Anmodning om uttalelse - Vedipapirhandelloven § 9-9

Postboks 8008 Dep
0030 OSLO

 

20.09.2010

SAKSBEHANDLER: Gry Evensen 
VÅR REFERANSE: 10/7979
 DERES REFERANSE: 10/3262 IG
DIR.TLF: 22 93 98 19
ARKIVKODE: 401 

Vi viser til brev 11. august 2010 der Finansdepartementet ber om Finanstilsynets merknader til en henvendelse fra PricewaterhouseCoopers knyttet til tolkningen av verdipapirhandelloven § 9-9. Ved departementets brev 20. august er fristen for å gi merknader satt til 20. september 2010.

PricewaterhouseCoopers (PwC) viser til at Finanstilsynet skriftlig har opplyst at det har en fast og langvarig praksis for at faktisk leder for investeringstjenesten aktiv forvaltning må ha erfaring fra aktiv forvaltning eller verdipapirforvaltning i to av de siste fem år. PwC anfører at denne praksisen ikke støttes av lovens ordlyd eller dens forarbeider, og ber om departementets uttalelse. Finanstilsynet har følgende kommentarer til henvendelsen fra PwC:

Verdipapirhandelloven (vphl.) § 9-9 første ledd lyder som følger:

”Styremedlemmer, daglig leder og andre som faktisk deltar i ledelsen av verdipapirforetak, skal ha relevante kvalifikasjoner og yrkeserfaring, ha ført en hederlig vandel, og for øvrig ikke ha utvist utilbørlig atferd som gir grunn til å anta at stillingen eller vervet ikke vil kunne ivaretas på forsvarlig måte.”

Vphl. § 9-9 første ledd er som kjent en videreføring av verdipapirhandelloven av 1997 § 7-2 annet ledd. Bestemmelsen lød som følger:

”Den som faktisk leder den virksomhet tillatelsen gjelder, skal ha relevant erfaring fra markeder for finansielle instrumenter to av de siste fem år før vedkommende tiltrer stillingen eller overtar den faktiske daglige ledelse.”

I NOU 2006:3 side 69 uttaler utvalget blant annet at

”Utvalget antar at gjeldende regler om verdipapirforetaks ledelse kan videreføres et stykke på vei, samt at tilhørende praksis fortsatt vil være relevant.
…
Det er grunn til å understreke visse forskjeller fra dagens egnethetskrav i vphl. § 7-2 annet ledd. For det første foreslås det at kravet om to års relevant erfaring erstattes til fordel for et mer generelt kriterium. Videre er vilkåret ”ikke ha utvist utilbørlig atferd” inntatt som erstatning for dagens i ”samsvar med god forretningsskikk. I sum antar utvalget at forskjellen mellom dagens og den foreslåtte bestemmelsen ikke er stor.”

I Ot.prp.nr. 34 (2006-2007) side 83 uttaler departementet blant annet følgende:

”Departementet er derfor enig med utvalget i at den sentrale bestemmelsen knyttet til kvalifikasjoner, erfaring og vandel for verdipapirforetakets styremedlemmer, daglige leder og andre som faktisk deltar i ledelsen av foretaket, utformes mer generelt enn etter gjeldende rett….”

Basert på nevnte forarbeider legger Finanstilsynet til grunn at lovendringen ikke har medført noen generell lemping av kravene til egnethet i forhold til tidligere lovgivning og etablert forvaltningspraksis, selv om kravene er utformet mer generelt enn tidligere. Finanstilsynet legger til grunn at kravet til erfaringsnivå er ment å være det samme, og at erfaringskravet må vurderes på bakgrunn av foretakets tjenestespekter og organisering, slik det fremgår av NOU 1995:1 side 62.

Finanstilsynet har i sin praksis lagt til grunn som et utgangspunkt at en faktisk leder må ha erfaring fra den investeringstjenesten som foretaket søker om tillatelse til å yte for å oppfylle lovens krav om relevante kvalifikasjoner. Dette er lagt til grunn for samtlige investeringstjenester som omhandlet i vphl. § 2-1 første ledd, men er særlig strengt praktisert for personer som skal lede investeringstjenestevirksomhet som omhandlet i vphl. § 2-1 første ledd nr. 4, det vil si aktiv forvaltning. I henhold til fast og langvarig praksis kreves det at faktisk leder for aktiv forvaltning som utgangspunkt må ha erfaring fra aktiv forvaltning eller verdipapirfondsforvaltning for å bli vurdert som egnet etter vphl. § 9-9 første ledd. Tilsvarende er for øvrig også lagt til grunn for personer som skal lede forvaltningsselskap for verdipapirfond, jf. verdipapirfondloven § 2-2 første ledd nr. 1. Begrunnelsen for at det stilles strenge krav til erfaring for å vurderes egnet som leder av investeringstjenesten aktiv forvaltning (og som leder for forvaltningsselskap for verdipapirfond) er at foretaket fatter investeringsbeslutninger på vegne av sine kunder innenfor et mandat når de yter denne investeringstjenesten. Slik porteføljeforvaltning stiller store krav til foretakets utøvelse av skjønn innenfor den fullmakt kunden har gitt med tanke på risikovurderinger og hvilke investeringer som er i kundens interesse. Dette stiller også store krav til lederens kjennskap til denne typen investeringstjenestevirksomhet og det regulatoriske rammeverket som foreligger. Slik Finanstilsynet ser det, er det av vesentlig betydning for å ivareta foretakets kunder at en leder av en slik type virksomhet har erfaring fra tilsvarende virksomhet før vedkommende tiltrer som leder.

Det eksplisitte kravet om at erfaringen må være fra to av de siste fem år er bortfalt ved den nye bestemmelsen i vphl. § 9-9. Finanstilsynet anser likevel tidsaspektet som vesentlig ved vurderinger av om den erfaringen vedkommende leder dokumenterer er tilstrekkelig relevant i relasjon til vphl. § 9-9. Dette skyldes at markedsmessige forhold på verdipapirmarkedet utvikler seg raskt, samt at det er skjedd store regulatoriske endringer på verdipapirområdet de seneste årene. Som følge av dette er det viktig at vedkommende leder har tilnærmet kontinuerlig erfaring fra markedet for å holde seg oppdatert. Finanstilsynet legger derfor til grunn som et utgangspunkt at erfaringen må være opparbeidet i to av de siste fem år. Dette er for øvrig også lagt til grunn av Finansdepartementet i deres sak 08/3853.

Finanstilsynet viser i denne sammenheng også til Finansdepartementets avgjørelse i sak 08/360 der departementet uttaler følgende i brev 5. mars 2008:

”Etter § 2-2 første ledd nr. 1 skal den som faktisk leder virksomheten ha relevant erfaring fra markeder for finansielle instrumenter og ha ført en hederlig vandel. Bestemmelsen er utformet etter mønster av den tidligere verdipapirhandelloven av 19. juni 1997 § 7-2, jf. Ot.prp. nr. 98 (2000-2001) om lov om endringer i lov 12. juni 1981 nr. 52 om verdipapirfond mv. Bestemmelsen krevde relevant erfaring to av de siste fem årene. I praksis er det stilt krav om at den som faktisk leder virksomheten må ha relevant erfaring fra verdipapirfondsforvaltning eller aktiv forvaltning og at denne erfaringen ikke er eldre enn fem år.”

Ettersom både verdipapirfondsforvaltning og aktiv forvaltning innebærer å fatte investeringsbeslutninger i henhold til mandat, har Finanstilsynet lagt til grunn at departementets uttalelse er relevant også ved egnethetsvurderinger av faktiske ledere for aktiv forvaltning etter vphl. § 9-9 første ledd.

PwC anfører at Finanstilsynets praktisering av vphl. § 9-9 fremstår som et forbud for søkere med annen bakgrunn enn ovennevnte og at tilsynet har opprettholdt et absolutt krav om at erfaringen må være opparbeidet i to av de siste fem år. Finanstilsynet er ikke enig i dette. Som beskrevet ovenfor, tar Finanstilsynet utgangspunkt i at faktisk leder må ha erfaring fra tilsvarende virksomhet som den som det søkes om tillatelse til å drive, og at denne erfaringen som utgangspunkt må være opparbeidet i to av de siste fem år. Dette er imidlertid ikke absolutte krav. Egnethetsvurderingen er en helhetsvurdering der det avgjørende er at vedkommende i sitt daglige arbeid har hatt nær og praktisk erfaring med verdipapirmarkedet. For eksempel vil noe manglende praktisk erfaring kunne kompenseres ved solid teoretisk bakgrunn. Teoretisk bakgrunn alene vil imidlertid ikke tilfredsstille lovens krav til egnethet. Dersom Finanstilsynet er i tvil om erfaringen som dokumenteres skriftlig er tilstrekkelig relevant, kan Finanstilsynet innhente supplerende opplysninger gjennom en samtale med den aktuelle leder. En slik samtale er frivillig og et tilbud til vedkommende om å utdype sine kunnskaper utover det som kan dokumenteres skriftlig.

Finanstilsynet har unntaksvis funnet at enkelte har tilfredsstilt kvalifikasjonskravene i verdipairhandelloven og verdipapirfondloven som faktiske ledere uten å ha erfaring fra aktiv forvaltning eller verdipapirfondsforvaltning. I disse tilfellene har det vært spesielle forhold i form av blant annet erfaring fra porteføljeforvaltning på vegne av arbeidsgiver eller porteføljeforvaltning som ellers faller utenfor verdipapirhandelloven, svært solide teoretiske kunnskaper kombinert med god erfaring fra andre deler av verdipapirmarkedet eller svært lang erfaring fra markedet. I disse sakene er Finanstilsynets beslutningsgrunnlag i all hovedsak supplert med muntlig samtale der vedkommende har demonstrert solid kjennskap til både verdipapirmarkedet og det rammeverket som gjelder for den aktuelle virksomhet. Nedenfor følger en beskrivelse av de fleste av de saker der andre kvalifikasjoner har veid opp for manglende erfaring fra aktiv forvaltning og fondsforvaltning. For ordens skyld gjør vi oppmerksom på at disse sakene utgjør et fåtall av det totale antall saker der dette er vurderingstemaet.

Sak 07/10639 gjaldt søknad om tillatelse til å yte investeringstjenesten aktiv forvaltning med valutaderivater. Faktisk leder for tjenesten ble funnet egnet etter vphl. § 9-9 til tross for at han ikke hadde erfaring fra aktiv forvaltning eller verdipapirfondsforvaltning. Dette ble begrunnet i at han hadde lang erfaring med valutaforvaltning, i tillegg til handel i derivater, som dette foretaket hovedsakelig skulle drive med. I tillegg ble det tatt inn i tillatelsen at dersom foretaket senere ønsker å utvide investeringstjenestevirksomheten til å gjelde andre finansielle instrumenter enn valuta- og rentederivater eller andre renteinstrumenter, forutsetter dette en revurdering av hvorvidt vedkommende leder fyller kravene til egnethet.

Sak 08/13396 gjaldt søknad om å etablere et fondsforvaltningsselskap for fond som bare investerer i kraftderivater og hedges i valuta. Foretaket søkte også om tillatelse til aktiv forvaltning og investeringsrådgivning etter verdipapirfondloven § 2-1 annet ledd og § 2-1 fjerde ledd nr. 1. Foretakets daglige og faktiske leder ble funnet egnet til tross for at han ikke har erfaring fra aktiv forvaltning og investeringsrådgivning. Vedkommende hadde stor kunnskap om kraftmarkedet, samt lang erfaring fra forvaltning og investeringsbeslutninger på vegne av arbeidsgiver, og ble kalt inn til samtale. Gjennom denne samtalen utviste han stor kunnskap om finansielle instrumenter og det regulatoriske rammeverket for dette, og ble funnet egnet.

Sak 09/239 gjaldt også søknad om tillatelse som forvaltningsselskap for verdipapirfond, samt aktiv forvaltning og investeringsrådgivning. Daglig leder i foretaket hadde 15 års erfaring fra markedet for finansielle instrumenter, blant annet som analytiker, investeringsrådgiver og fra corporate finance. Erfaringen var opparbeidet i foretak med tillatelse til aktiv forvaltning og investeringsrådgivning, og han hadde vært med å etablere to verdipapirforetak tidligere, hvorav ett av dem hadde tillatelse til både aktiv forvaltning og investeringsrådgivning. Daglig leder ble funnet egnet etter en samtale der han demonstrerte god kjennskap til rammeverket.

I sak 09/3804 kom spørsmålet om egnethet for daglig leder opp i forbindelse med søknad om tillatelse til å drive verdipapirfondsforvaltning. Vedkommende hadde utviklet og driftet forskjellige systemer, modeller og programvarer for å analysere forskjellige typer verdipapirfond, investerings- og fondsstrategier. Disse systemene har blitt brukt siden 2003 av selskaper for verdipapirfond som forvalter porteføljer. Dette arbeidet har krevd innsikt og forståelse for de ulike finansielle instrumentene og regelverket. Vedkommende hadde også i mange år forvaltet egne midler gjennom handel i aksjer, derivater og valuta gjennom sitt eget holdingsselskap. Vedkommende ble kalt inn til samtale, der han utviste stor forståelse for markedene for finansielle instrumenter, og ble funnet egnet.

Sak 10/3701 gjaldt egnethetsvurdering av ny daglig leder for forvaltningsselskap for verdipapirfond. Vedkommende hadde erfaring fra porteføljeforvaltning i ett av de siste to årene. I tillegg hadde han lang praksis fra markedet for finansielle instrumenter, blant annet fra taktisk allokering. Han hadde videre solid utdannelse og faglig bakgrunn. Foretaket har videre utkontraktert forvaltningsoppgavene og foretakets oppgaver er dermed av mer administrativ art. Vedkommende ble kalt inn til samtale og ble funnet egnet.

I sak 09/4930 ble det også foretatt egnethetsvurdering av daglig leder i forbindelse med søknad om tillatelse til å drive verdipapirfondsforvaltning. Daglig leder hadde solid faglig utdannelse og erfaring fra analyseselskap innen investeringer og rådgivning, noe porteføljestyring samt privat investeringsvirksomhet og rådgivning. Vedkommende hadde ikke erfaring fra aktiv forvaltning eller verdipapirfondsforvaltning, og ble derfor kalt inn til samtale. Han utviste god kunnskap om rammeverket og god forståelse og innsikt i markedet for finansielle instrumenter, og ble funnet egnet.

Finanstilsynet gjør for ordens skyld oppmerksom på at foretaket som foreliggende sak er relatert til i ettertid har valgt å forholde seg til Finanstilsynets forståelse av regelverket og meldt inn ny leder i forbindelse med konsesjonssaken.

 

Vennlig hilsen

 

Britt Hjellegjerde
seksjonssjef

        Gry Evensen
        seniorrådgiver