Merknader - endelig rapport etter stedlig tilsyn Arctic Securities ASA

Postboks 1833 Vika
0123 Oslo

Saksbehandler:  Roy V. Halvorsen
Dir. tlf.: 22 93 97 88
Vår referanse: 09/12448
Arkivkode: 454.1
Dato: 28.06.2010

1. Innledning

Finanstilsynet gjennomførte stedlig tilsyn i Arctic Securities ASA (foretaket) 3. desember 2009. Under tilsynet ble det ført samtaler med daglig leder Mads Henrik Syversen, risk controller/stabsdirektør Thomas Joa, compliance officer Thomas Berge, Hege Marthinussen og Bengt A. Rem. Fra Finanstilsynet deltok tilsynsrådgiver Leif Roar Johansen, tilsynsrådgiver Jøran Nygaard, tilsynsrådgiver Roy V. Halvorsen, seniorrådgiver Hanne Corneliussen og førstekonsulent Anders Hauglund.

Foretaket fikk 18. juni 2007 tillatelse til å yte investeringstjenestene 1, 2, 3, 5 og 6 som nevnt i verdipapirhandelloven (vphl) § 2-1 (1), samt de tilknyttede tjenestene 1, 2, 3, 4, 5 og 6 som nevnt i vphl § 2-1 (2). Foretaket driver virksomhet innen megling og analyse samt strategisk/finansiell rådgivning og tilrettelegging i tilknytning til egenkapital- og fremmedkapitalinstrumenter.

Foretaket mottok foreløpig rapport etter tilsynet ved brev av 29. mars 2010.

Foretaket har avgitt sine kommentarer til rapporten ved brev av 3. mai 2010. Foretaket har oversendt ytterligere dokumentasjon i e-post av 3. juni 2010, 7. juni 2010 og 9. juni 2010.

 

2. Organisering av risikostyring og compliance

2.1 Rettslig utgangspunkt

Foretaket plikter å fastsette relevante grenser for risikoeksponering, å ha hensiktsmessige retningslinjer og prosedyrer for risikostyring i lys av slike grenser og å ha en uavhengig risikostyringsfunksjon som sikrer etterlevelse av dette, jf. vphl § 9-11, jf. vpf § 9-9. Foretaket plikter videre å ha retningslinjer og prosedyrer for å avdekke risiko for at foretaket ikke oppfyller sine forpliktelser etter verdipapirhandelloven og tilhørende forskrifter og å ha en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon som sikrer dette, jf. vphl § 9-11, jf. verdipapirforskriften (vpf) § 9-8.

2.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport

Foretakets risk controller rapporterer til foretakets daglige leder. Foretakets compliance officer rapporterer til risk controller og til daglig leder (ved saker av uvanlig art eller stor betydning for foretaket). Foretakets daglige leder arbeider operativt innenfor foretakets corporate finance avdeling. Finanstilsynet stilte i foreløpig rapport spørsmål om ikke henholdsvis risk controller og compliance officer bør ha en mer direkte rapporteringslinje til styret, utover de periodiske risk control rapportene og compliance rapportene til styret for dermed bedre å legge til rette for uavhengige kontrollfunksjoner.

Finanstilsynet påpekte også i foreløpig rapport uklarheter i foretakets instruksverk knyttet til kredittgiving og stilte spørsmål om foretaket har hensiktsmessige retningslinjer og prosedyrer for risikostyring.

2.3 Foretakets kommentarer

Foretaket anfører at ”Selv om styret mener at både compliance officer og risk controller har utført sine oppgaver med kompetanse, autoritet og integritet, har styret etter å ha vurdert Finanstilsynets anførsler kommet til at overvåkningen av deres arbeidsområder bør styrkes. Bengt A. Rem er blitt utnevnt til viseadministrerende direktør med overordnet ansvar for styring av compliance og risk control i foretaket slik at disse vil rapportere direkte til ham. Det er styrets oppfatning at en slik rollefordeling vil gi compliance en mer uavhengig stilling og at både compliance og risk control vil få en intern rapporteringslinje til en person som ikke er direkte involvert i den operative virksomheten”. Foretaket anfører videre at det i ”Instruks for Risk Controller” og i ”Instruks for Chief Compliance Officer” ”vil bli fastsatt at disse rapporterer til viseadministrerende direktør og at deres tilgang til styrets leder formaliseres. Videre vil det i ”Instruks for Chief Compliance Officer” bli presisert at: Compliance officer har rapporteringsplikt overfor styrets leder vedrørende forhold som gjelder daglig leder og viseadministrerende direktør og skal underrette styret umiddelbart om vesentlige forhold som gjelder foretaket”.

Hva gjelder foretakets organisering av risikostyring og compliance, har Finanstilsynet i ettertid mottatt en ny ”Instruks for viseadministrerende direktør” samt justerte instrukser for risk controller og compliance officer hvor de beskrevne endringene er innarbeidet.

Hva gjelder de påpekte uklarheter i foretakets instruksverk knyttet til kredittgiving har Finanstilsynet mottatt justert ”Instruks for kredittgiving”.

2.4 Finanstilsynets endelige merknader

Finanstilsynet tar foretakets redegjørelse og endringer i relevant instruksverk til etterretning.

 

3. Avstemminger og begrepsforklaringer

3.1 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport

Finanstilsynet stilte i foreløpig rapport en rekke spørsmål knyttet til sammenhengen mellom ulike tallstørrelser i foretakets balanse, aldersfordelt saldoliste over kundefordringer, rapportering av store engasjementer, kapitaldekningsoppgave og kvartalsrapport. 

3.2 Foretakets kommentarer

Foretaket har i sitt tilsvar vedlagt omfattende dokumentasjon på og beskrivelser av de aktuelle forhold. Foretaket anfører i denne forbindelse; ”I forlengelse av de forklaringer som gis i vedlegg 1 konstaterer styret etter sin egen gjennomgang at det ikke foreligger avstemmingsdifferanser, men beklager at ulik begrepsbruk og bruk av tallstørrelser uten utfyllende forklaring har gjort gjennomføringen av tilsynet vanskeligere”.

3.3 Finanstilsynets endelige merknader

Finanstilsynet tar foretakets redegjørelse til etterretning. Hva gjelder foretakets praksis knyttet til henholdsvis rapportering av store engasjementer justert for panteverdi og klassifisering av store engasjementer som handelsportefølje er dette omtalt særskilt i avsnitt 4 og 5.

 

4. Rapportering av store engasjementer justert for panteverdi

4.1 Rettslig utgangspunkt

Ved beregning av samlet engasjement med en enkelt motpart skal foretaket vurdere engasjementet til bokført beløp etter fradrag for individuelle nedskrivninger, jf. forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer § 4.

4.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport

Finanstilsynet påpekte i foreløpig rapport at det ser ut til at foretaket i sin kvartalsmessige rapportering av store engasjementer har rapportert samlet engasjement etter fratrekk for beregnet panteverdi, og at foretakets praksis dermed avviker fra definisjonen av ”samlet engasjement”, jf. forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer § 4. Finanstilsynet viste videre til punkt 6 i Veiledning for utfylling av postene i rapporten, hvor det fremgår at feltet ”Sikkerhet” er et notatfelt som ikke inngår i beregningene. 

4.3 Foretakets kommentarer

Foretaket anfører at: ”Foretaket har beregnet store engasjementer etter fratrekk av stilte sikkerheter. Nettoengasjementet etter fratrekk for stilte sikkerheter (angitt som ”Engasjement pantejustert” i rapporteringsgrunnlaget) inngår i foretakets rapportering av store engasjementer… Engasjementene har blitt beregnet ved en summering av de komponenter som fremkommer av forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer § 8. Uoppgjorte transaksjoner er i henhold til forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer § 8 c) blitt beregnet i samsvar med kapitalkravsforskriften del VII kapittel 37. I overensstemmelse med kapitalkravsforskriften § 37-3 (4) (b) er det gjort fradrag for sikkerheter… Det bekreftes for ordens skyld at foretaket benytter avansert metode for beregning av effekten av sikkerhetsstillelse i henhold til kapitalkravsforskriften § 18-3”.

4.4 Finanstilsynets endelige merknader

Som støtte for å rapportere store engasjementer justert for panteverdi viser foretaket til beregningsmetodikken som beskrevet i kapitalkravsforskriften § 37-3, hvor det i fjerde ledd bokstav (b) er åpnet for å justere for finansielle instrumenter og varer stilt som sikkerhet. Dette gjelder imidlertid kun for beregning av motpartsrisiko for derivater mv (etter kapitalkravsforskriften) og ikke for beregning av store engasjementer (etter forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer).

I det tidligere 2000/12/EF direktivet var det en adgang til å hensynta sikkerhet i form av pant i verdipapirer i forbindelse med beregning av store engasjementer. Denne valgmuligheten ble ikke gjennomført i daværende forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer. Senere ble direktivet endret slik at adgangen til å gi lavere risikovekt ble utvidet til også å gjelde finansielt pant slik det defineres i sikkerhetsforskriften, men Norge valgte å heller ikke gjennomføre denne utvidelsen av adgangen til å hensynta sikkerheter i forbindelse med beregning av store engasjementer. Følgende av dette er at det i Norge ikke har vært adgang for foretaket til å hensynta sikkerhet i form av pant i verdipapirer i forbindelse med beregning av store engasjementer.

Finanstilsynet viser også i denne sammenhengen til spørsmål 362  (Market risk and large exposure treatment for repos) rettet til Capital Requirements Directive Transposition Group (CRDTG) (http://ec.europa.eu/yqol/index.cfm?fuseaction=question.show&questionId=774), hvor det fremgår av svaret til EU-kommisjonen at med den norske gjennomføringen av bestemmelsene om sikkerhetsstillelse i direktivet kan effekten av sikkerhetsstillelse for engasjementer i handelsporteføljen kun hensyntas dersom institusjonen benytter IMM-metoden for fastsettelse av beregningningsgrunnlaget for motpartsrisiko.

Basert på ovennevnte er ikke Finanstilsynet enig i foretakets praksis med å rapportere store engasjementer etter fratrekk for beregnet panteverdi, jf. forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer §§ 4 og 8.

Finanstilsynet ser imidlertid at regelverket knyttet til dette ikke er lett tilgjengelig. Finanstilsynet har videre lagt frem forslag om forskriftsendringer i forhold til kapitalkravsdirektivene, herunder endringer i forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer, med ikrafttreden innen utgangen av 2010. Forslaget innebærer blant annet at det vil gis anledning til å beregne effekten av sikkerhetsstillelse etter kapitalkravsforskriften § 18-3 og benytte justert engasjementsbeløp ved fastsettelse av samlet engasjement.

 

5. Klassifisering av store engasjementer som handelsportefølje

5.1 Rettslig utgangspunkt

Det følger av forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer § 5 at foretaket ikke kan ha høyere samlet engasjement enn det som til enhver tid er forsvarlig, og at samlet engasjement ikke må overstige et beløp tilsvarende 25% av foretakets ansvarlige kapital. Det følger videre av samme forskrift § 9 at foretaket kan overskride grensen på 25%, dersom overskridelsen utelukkende skyldes engasjementer som er knyttet til handelsporteføljen og dersom krav til supplerende ansvarlig kapital oppfylles.
Det fremgår av kapitalkravsforskriften § 31-1 (1) at ”Handelsporteføljen består av posisjoner i finansielle instrumenter samt varer og kredittderivater som institusjonen har for egen regning med henblikk på videresalg eller for på kort sikt å dra fordel av pris eller rentevariasjoner, samt sikring av slike posisjoner. Posisjoner omtalt i kapittel 37 som er knyttet til instrumentene etter første punktum, skal medregnes”. Det sentrale kriteriet i definisjonen av handelsportefølje er i direktiv 2006/49/EC omtalt som “trading intent”, og er i direktivets artikkel 11 (2) definert som: “Positions held with trading intent are those held intentionally for short-term resale and/or with the intention of benefiting from actual or expected short-term price differences between buying and selling prices or from other price or interest rate variations”.

Det følger av kapitalkravsforskriften § 31-4 at foretaket skal ha retningslinjer og rutiner for hvilke posisjoner som skal inngå i handelsporteføljen, og for forvaltning, verdivurdering og overvåkning av handelsporteføljen.

5.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport

Finanstilsynet påpekte i foreløpig rapport at foretaket i sin kvartalsvise rapportering av store engasjementer har klassifisert de store engasjementene som overgår 25% av rapportert ansvarlig kapital som handelsportefølje. Finanstilsynet opplyste at det hadde forstått det slik at disse kundeengasjementene i all hovedsak representerer eksisterende, ”rullerte” eller realiserte, ikke oppgjorte terminkontrakter på aksjer mellom foretaket og kunden, og at foretaket kun vurderer å ha kredittrisiko (og ingen markedsrisiko) på disse engasjementene siden foretaket har eliminert kursrisikoen i hver av disse posisjonene ved å samtidig ta en motsatt posisjon i de underliggende aksjene. Finanstilsynet opplyste videre at disse engasjementene er omtalt i foretakets risk control rapporter under avsnittet om Kredittrisiko, og ikke under avsnittet om Markedsrisiko/egenhandelsrisiko.

Finanstilsynet stilte i foreløpig rapport spørsmål om hvorvidt foretakets praksis knyttet til klassifisering av store engasjementer som handelsportefølje tilfredsstiller lovens krav, jf. forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer § 5, og opplyste videre at det ser ut til at foretaket ikke har etablert lovpålagte retningslinjer og rutiner for handelsporteføljen, jf. kapitalkravsforskriften § 31-4.

5.3 Foretakets kommentarer

Foretaket anfører blant annet: ”Som redegjort for under det stedlige tilsynet og i senere korrespondanse mellom foretaket og Finanstilsynet har foretaket siden oppstarten i 2007 fulgt en praksis hvor terminkontrakter, både eksisterende, rullerte og realiserte ikke oppgjorte, mot enkeltkunder har vært håndtert og rapportert som en del av foretakets handelsportefølje etter forskriften § 9, og dermed unntatt fra 25% grensen i forskriften § 5. Foretakets finansiering av enkeltkunders aksjehandel gjennom trekk på inngåtte verdipapirfinansieringsavtaler med foretaket har vært behandlet tilsvarende”…

”Foretaket har… praktisert regelverket slik at alle posisjoner hvor foretaket er eller var part i avtaleforholdet som ligger til grunn for det beregnede engasjementet tilordnes handelsporteføljen. Foretaket har videre i henhold til kapitalkravsforskriften § 31-1 første ledd siste punktum inkludert oppgjørsrisiko og motpartsrisiko for de samme posisjonene som skal medregnes som del av handelsporteføljen. Således har foretaket lagt til grunn at handelsporteføljen omfatter posisjoner som foretaket handler på egen bok, engasjementer knyttet til derivatkontrakter inngått mellom foretaket og enkeltkunder, herunder tilhørende sikringsposisjoner og foretakets finansiering av enkeltkunders verdipapirhandel”…

”Det vises til at forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer kapittel 2 har ”regler for beregning av engasjementer i handelsporteføljen”. Engasjementer knyttet til uoppgjorte transaksjoner i handelsporteføljen skal i henhold til § 8 1. ledd punkt c) beregnes i henhold til kapitalkravsforskriften del VII kapittel 37… I kapitalkravsforskriften § 37-3 første ledd er det eksplisitt sagt at ”Beregningsgrunnlaget for derivater fastsettes etter bestemmelsene i del V. For gjenkjøpsavtaler, lån av finansielle instrumenter og varer og verdipapirfinansiering, fastsettes beregningsgrunnlaget etter standardmetoden eller IRB metoden.” Når bestemmelsen benytter ordet verdipapirfinansiering er det lagt til grunn at kreditt ytt til kunder kan være omfattet av handelsporteføljebegrepet og dermed at kredittytelse ikke må være knyttet til handel med derivat, for å falle innenfor forskriftens definisjon av handelsportefølje.”…

”Foretakets praksis er understøttet av definisjonen av begrepet handelsportefølje i høringsnotatet til kapitalkravsforskriften ”Nye kapitaldekningsregler - Forslag til forskrifter om kapitalkrav og anvendelse av soliditetsregler på konsolidert basis (datert 28. april 2006)”. Del VIII har en inngående definisjon av handelsportefølje. I høringsnotatet uttales det at: ”Posisjoner som holdes som ledd i markedspleie (”market-making”) og kundehandel skal medregnes”.” …

”Styret ser at… foretakets retningslinjer for sammensetningen av handelsporteføljen… er mangelfull i forhold til kravene i kapitalkravsforskriften § 31-4 og vil besørge at mer detaljerte retningslinjer blir utarbeidet”…

Foretaket anfører avslutningsvis at: ”Styret ser at den regelforståelse foretaket har lagt til grunn kan være beheftet med usikkerhet. Regelverket er etter foretakets oppfatning uoversiktlig og det er lite tilgjengelig veiledning om reglenes anvendelse. Styret understreker at foretakets internrevisor ikke har hatt merknader til foretakets klassifisering av terminkontrakter og verdipapirfinansiering overfor enkeltkunder som en del av foretakets handelsportefølje… Foretaket er kjent med at andre verdipapirforetak har fulgt samme praksis som foretaket ved henføring av poster til handelsporteføljen”.

5.4 Finanstilsynets endelige merknader

Foretaket legger i sin praksis til grunn at handelsporteføljen omfatter:
(1) posisjoner som foretaket handler på egen bok,
(2) engasjementer knyttet til derivatkontrakter inngått mellom foretaket og enkeltkunder og
(3) finansiering av enkeltkunders verdipapirhandel.

Som støtte for å inkludere engasjementer som nevnt i punkt (2) i handelsporteføljen viser foretaket til uttalelsen som nevnt ovenfor i høringsnotatet til kapitalkravsforskriften; ” Posisjoner som holdes som ledd i markedspleie (”market-making”) og kundehandel skal medregnes”.

Det er imidlertid Finanstilsynets vurdering at inkludering av slike posisjoner i handelsporteføljen forutsetter at også disse er inngått med ”trading intent”. Det vises i denne forbindelse til direktiv 2006/49/EC artikkel 11 (2), hvor det som nevnt fremgår; “Positions held with trading intent are those held intentionally for short-term resale and/or with the intention of benefiting from actual or expected short-term price differences between buying and selling prices or from other price or interest rate variations”, og videre; “The term “positions” shall include proprietary positions and positions arising from client servicing and market making”. Det er Finanstilsynets forståelse at når man her i annen setning omtaler “positions” så peker det tilbake på “positions held with trading intent” slik det fremkommer av artikkelens første setning. Finanstilsynets forståelse understøttes av, og kommer klart frem, i FSAs tolkningsuttalelse i "Prudential sourcebook for Banks, Building Societies and Investment Firms (BIPRU)" hvor det i avsnitt 1.2.5 fremgår; “Positions arising from client servicing include those arising out of contracts where a firm acts as principal (even in the context of activity described as “broking” or “customer business”). Such positions should be allocated to a firm’s trading book if the intent is trading” (Finanstilsynets understreking). Det er Finanstilsynets vurdering at foretaket ikke har godtgjort at det hadde ”trading intent” med engasjementer som nevnt i punkt (2).

Som støtte for å inkludere finansiering som nevnt i punkt (3) i handelsporteføljen viser foretaket til bruken av begrepet ”verdipapirfinansiering” i kapitalkravsforskriften § 37-3 (1). Det er Finanstilsynets vurdering at dette forutsetter at slik finansiering knytter seg til posisjoner i foretakets handelsportefølje, jf. forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer § 8. Finanstilsynet kan ikke se at foretakets engasjementer som omtalt i punkt (3) inngår i foretakets handelsportefølje.

Basert på ovennevnte kan det, etter Finanstilsynets vurdering, ikke uten videre sluttes at engasjementer knyttet til derivatkontrakter inngått mellom foretaket og enkeltkunder eller finansiering av enkeltkunders verdipapirhandel per definisjon skal klassifiseres som handelsportefølje. Det avgjørende for en slik klassifisering er hvorvidt det fra foretakets side foreligger ”trading intent” i den opprinnelige transaksjonen, hvorpå foretaket har inngått posisjonen (som kan ha sitt utspring fra proprietær handel, fra markedspleie eller fra kundehandel) med henblikk på videresalg og/eller foretaket påtar seg kursrisiko for på kort sikt å dra fordel av pris eller rentevariasjoner.

Det vises i denne forbindelse til direktiv 2006/49/EC Anneks VII del A, hvor grunnleggende kriterier for å inkludere posisjoner i handelsporteføljen er nærmere angitt. I Basel Committee on Banking Supervisions harmoniseringsregler (seksjon VI. Trading book issues, avsnitt A. Definition of the trading book, punkt 688) gir komiteen en nærmere veiledning for hvordan foretakene må innrette seg;

“688. The following will be the basic requirements for positions eligible to receive trading book capital treatment.

• Clearly documented trading strategy for the position/instrument or portfolios, approved by senior management (which would include expected holding horizon).
• Clearly defined policies and procedures for the active management of the position, which must include:
  – positions are managed on a trading desk;
  – position limits are set and monitored for appropriateness;
  – dealers have the autonomy to enter into/manage the position within agreed limits and according to the agreed strategy;
  – positions are marked to market at least daily and when marking to model the parameters must be assessed on a daily basis;
  – positions are reported to senior management as an integral part of the institution’s risk management process; and
  – positions are actively monitored with reference to market information sources (assessment hould be made of the market liquidity or the ability to hedge positions or the portfolio risk profiles). This would include assessing the quality and availability of market inputs to the valuation process, level of market turnover, sizes of positions traded in the market, etc.
• Clearly defined policy and procedures to monitor the positions against the bank’s trading strategy including the monitoring of turnover and stale positions in the bank’s trading book.”

Mange av de samme hensyn og kriterier gjenfinnes i Finanstilsynets forslag av 28. april 2006 til ny kapitaldekningsforskrift, hvor man til (nåværende)  § 31-4 har uttalt at;

”Bestemmelsen fastsetter krav til retningslinjer og rutiner for styring og kontroll med handelsporteføljen, herunder hvilke posisjoner som skal inngå, handelsstrategi, investeringshorisont samt hvordan posisjonen skal overvåkes. Videre skal retningslinjene og rutinene omfatte verdsettelsesprosessen og sørge for klare og uavhengige rapporteringslinjer for enheten som er ansvarlig for denne, det vil si uavhengig av handelsenheten. Retningslinjer og rutiner for verdivurdering skal omfatte et klart definert ansvar for de ulike områdene som inngår i verdifastsettelsen, kildene for markedsinformasjon og gjennomgang av egnethet, hyppigheten av uavhengig vurdering, tidspunkt for sluttkurser, prosedyrer for verdifastsettelsesjusteringer, verifiseringsprosedyrer ved månedsslutt og i særtilfeller. Kravet til retningslinjer og rutiner omfatter også forvaltningen av handelsporteføljen. En rekke forhold som gjelder forvaltningen bør beskrives, herunder aktiviteter, målemetoder, validering, juridiske begrensninger osv. En uavhengig rapporteringslinje for enheten som er ansvarlig for verdsettelsesprosessen skal ende hos styret.”

Ovennevnte er ikke bare uttrykk for hvilke krav som stilles til foretakets styring og kontroll med handelsporteføljen, men gir også indirekte veiledning med hensyn til hvilke posisjoner som naturlig hører hjemme i handelsporteføljen.

Basert på ovennevnte er ikke Finanstilsynet enig i foretakets tolkning av regelverket knyttet til handelsportefølje, jf. kapitalkravsforskriften § 31-1 (1) og direktiv 2006/49/EC artikkel 11 (2), og foretakets resulterende praksis hva gjelder klassifisering av kundeengasjementer som handelsportefølje, jf. forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer § 9.

Slik Finanstilsyner ser det, vil en utvidet tolkning og/eller praktisering av definisjonen av handelsportefølje lett innebære en uthuling av regelverket for store engasjementer og en pulverisering av de hensyn som ligger bak regulering av konsentrasjonsrisiko. Verdipapirforetak vil ved å klassifisere engasjementene som handelsportefølje unngå å rammes av den absolutte grensen om at samlet engasjement ikke må overstige et beløp tilsvarende 25 % av foretakets ansvarlige kapital.  Dette leder igjen til, etter Finanstilsynets vurdering, at det må stilles strenge krav til foretakenes retningslinjer og rutiner og prosesser i tilknytning til handelsporteføljen.

Finanstilsynet deler imidlertid foretakets oppfatning om at regelverket knyttet til dette ikke er lett tilgjengelig, og ser at det kan være behov for et rundskriv hvor Finanstilsynets synspunkter presiseres.

Finanstilsynet legger til grunn at foretaket utarbeider hensiktsmessige retningslinjer og rutiner for handelsporteføljen i samsvar med den lov- og forskriftsforståelse som Finanstilsynet her har redegjort for, jf. kapitalkravsforskriften § 31-4, og ber om at denne oversendes Finanstilsynet.

 

6. Betryggende sikkerhet for foretakets kundeengasjementer

6.1 Rettslig utgangspunkt

Det følger av forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer § 5 at foretaket ikke kan ha høyere samlet engasjement enn det som til enhver tid er forsvarlig. Det følger videre av vphl § 10-6 (1) og (3) at foretaket, ved formidling av og ved handel for egen regning i derivater, skal ha betryggende sikkerhet for oppfyllelse av sine forpliktelser. Bestemmelsen innebærer også at verdipapirforetaket skal ha tilstrekkelig sikkerhet fra den annen part der foretaket handler derivater for egen regning.

6.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport

Foretaket har som nevnt fulgt en praksis med å klassifisere store engasjementer som handelsportefølje, og har dermed kunnet overskride beløpsgrensen på 25% av ansvarlig kapital, jf. forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer § 9. Finanstilsynet kommenterte i foreløpig rapport at foretaket i den observerte perioden har hatt samlet engasjement med enkeltkunder som hver for seg har utgjort en betydelig andel av foretakets ansvarlige kapital, og at verdijustert sikkerhet knyttet til foretakets større kundeengasjementer fremstod som til dels betydelig lavere enn det aktuelle engasjementet. Finanstilsynet stilte på denne bakgrunn spørsmål ved forsvarligheten av foretakets store kundeengasjementer sett i lys av etablert sikkerhet.

6.3 Foretakets kommentarer

Foretaket anfører blant annet: ”Styret har siden høsten 2008 hatt oppfølging av engasjementer som fast post på agendaen… Styret har foretatt inngående vurderinger av de enkelte engasjementene i forhold til det overordnede kravet om forsvarlighet… Rammene for engasjementene… ble initielt innvilget høsten 2007 da foretaket startet sin virksomhet… Størrelsen av disse engasjementene og de tilhørende sikkerheter ble sterkt påvirket av fallet i verdipapirmarkedet 2008. Verdifallet medførte at underliggende verdier og marginer ikke lenger var i samsvar med interne retningslinjer og kundeavtaler… Motpartene syntes å ha midler som over tid kunne realiseres slik at engasjementene kunne nedbetales… en viktig del av gjenvinningsstrategiene for de utsatte engasjementene var å tilegne seg sikkerheter som ikke er tillagt sikkerhetsverdi i rapporterings-grunnlaget for store engasjementer, eksempelvis personlige garantier fra eierne av investeringsselskap, pant i fast eiendom, pant i unoterte aksjer mv. Slike sikkerheter fremkommer derfor ikke av den tabellen som er utarbeidet til Finanstilsynet… Etter administrasjonens og styrets oppfatning, som er bekreftet gjennom revisorenes oppsummering av revisjonsarbeidet og gjennom eksternrevisors godkjennelse av avlagte årsregnskaper, har det ikke for noen av de omtalte engasjementene vært behov for å foreta tapsavsetninger”.

6.4 Finanstilsynets endelige merknader

Finanstilsynet legger til grunn at det er en sammenheng mellom de innvilgede rammene for de aktuelle engasjementene og de uklarheter i foretakets instruksverk knyttet til kredittgiving som Finanstilsynet påpekte i foreløpig rapport.

Finanstilsynet tar til etterretning at det for enkelte av engasjementene foreligger sikkerheter som ikke fremkom i opprinnelig mottatt dokumentasjon fra foretaket. Finanstilsynet vil imidlertid påpeke viktigheten av at foretaket, for de tilfeller hvor foretaket har sikkerhet i form av personlige garantier fra eiere av investeringsselskaper, baserer sin løpende vurdering av stilt sikkerhet på regelmessige selvstendige undersøkelser av garantistillers samlede økonomiske situasjon i tillegg til mottatte periodiske oversikter fra vedkommende garantistiller.

 

7. Internrevisors rolle

7.1 Rettslig utgangspunkt

Det følger av verdipapirforskriften § 9-10 bokstav a at internrevisjonen skal ha en revisjonsplan for å kunne vurdere om foretakets systemer, internkontroll og rutiner er tilstrekkelige og effektive og gi tilrådinger på bakgrunn av slike vurderinger.

7.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport

Finanstilsynet stilte i foreløpig rapport, på bakgrunn av gjennomgåtte revisjonsplaner og rapporter fra internrevisjonen, spørsmål ved innholdet i foretakets internrevisors revisjonshandlinger.

7.3 Foretakets kommentarer

Foretaket anfører: ”Det er… spørsmål om revisjonshandlingene er blitt utført med faglig dyktighet i henhold til anbefalinger og standarder. Selv om styret er uenig i enkelte av de anførsler som gjøres i den foreløpige rapporten fra det stedlige tilsynet, er det overraskende at ingen av problemstillingene er blitt tatt opp til diskusjon fra internrevisors side. Styret vil på bakgrunn av Finanstilsynets anførsler vurdere revisjonsordningen.”

7.4 Finanstilsynets endelige merknader

Finanstilsynet tar foretakets redegjørelse til etterretning.

 

8. Rapportering av mistenkelige transaksjoner

8.1 Rettslig utgangspunkt

Foretaket plikter å rapportere til Finanstilsynet dersom det foreligger rimelig grunn til mistanke om innsidehandel eller markedsmanipulasjon i tilknytning til transaksjoner foretaket gjennomfører eller tiilrettelegger, jf. vphl § 3-11.

8.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport

Finanstilsynet kommenterte under det stedlige tilsynet og i foreløpig rapport at det har mottatt relativt få slike rapporteringer fra foretaket, og reiste spørsmål om bevisstheten i organisasjonen om hvilke plikter som følger av vphl § 3-11.

8.3 Foretakets kommentarer

Foretaket anfører at det er uenig i at det er lav bevissthet om dette i organisasjonen, og at ”bakgrunnen for at foretaket ikke har rapportert andre mistenkelige transaksjoner er alene at man ikke har hatt grunnlag for å rapportere noe. Som diskutert under det stedlige tilsynet kan det faktum at en kunde gjør heldige handler i forkant av et oppkjøp, kvartalspresentasjon eller annet, i utgangspunktet ikke være tilstrekkelig til at foretaket blir rapporteringspliktig”.

8.4 Finanstilsynets endelige merknader

Finanstilsynet tar foretakets redegjørelse til etterretning, men vil i denne forbindelse presisere følgende:

Rapporteringsplikten gjelder ved mistanke ”i tilknytning til” transaksjoner som foretaket og dets ansatte ”tilrettelegger eller gjennomfører”. Rapporteringsplikten vil kunne utløses både i tilknytning til gjennomførte transaksjoner og ved forberedende handlinger i tilknytning til en forestående transaksjon. Rapporteringsplikten gjelder således også for transaksjoner som ikke blir gjennomført.

Rapporteringsplikten oppstår for foretaket og virksomhetens ansatte når det foreligger ”rimelig grunn til mistanke om innsidehandel eller markedsmanipulasjon”. Finanstilsynet legger til grunn at vilkåret om ”rimelig grunn” ikke skal forstås strengt. Det kan ikke oppstilles noe krav om sannsynlighetsovervekt for at plikten skal utløses. Spørsmålet om det foreligger ”rimelig grunn til mistanke” må avgjøres konkret. Det kan være flere faktorer som samlet eller hver for seg kan utløse en slik mistanke. Rapporteringspliktige foretak kan ikke nøye seg med å rapportere transaksjoner som fremstår som mistenkelige på transaksjonstidspunktet. Også transaksjoner som fremstår som mistenkelig i lys av etterfølgende hendelser/opplysninger (for eksempel offentliggjøring av kurssensitive opplysninger) skal rapporteres. Dette innebærer imidlertid ikke at foretaket plikter å gå tilbake og gjennomgå alle transaksjoner som er foretatt i forkant av en slik hendelse eller utvikling. 

Dersom det foreligger rimelig grunn til mistanke skal dette straks rapporteres til Finanstilsynet. Meldingen skal dermed gis uoppfordret og umiddelbart. Dette gjelder selv om ikke all dokumentasjon som skal oversendes til Finanstilsynet foreligger på dette tidspunktet. Slik dokumentasjon skal da ettersendes. Nærmere krav til innholdet av meldingen fremgår av verdipapirforskriften § 3-4.

Personer som gir meldingen skal ikke informere ”noen andre om at meldingen er eller vil bli inngitt”. Det er særlig viktig å bevare taushet overfor den personen som transaksjonen foretas på vegne av, dennes representanter eller andre berørte parter. Personen som gir meldingen kan selvfølgelig informere sin overordnende eller en complianceansvarlig i foretaket vedkommende er tilknyttet. For Finanstilsynet vil identiteten til den rapporteringspliktige være undergitt taushetsplikt.

Brudd på rapporteringsplikten er straffesanksjonert med bøter eller fengsel inntil 1 år, jf. vphl § 17-3 (2).

Rapporteringer av mistenkelige transaksjoner er et viktig bidrag i Finanstilsynets arbeid med å overvåke atferden på verdipapirmarkedet. Verdipapirforetakene sitter tett på markedet og vil således raskt kunne identifisere mulige brudd på forbudet mot innsidehandel og markedsmanipulasjon. Oppfølgning av verdipapirforetaks etterlevelse av rapporteringsplikten i verdipapirhandelloven § 3-11 er derfor et fokusområde for Finanstilsynet. Finanstilsynet bemerker i den forbindelse at tilfredsstillende opplæring av foretakets ansatte er avgjørende for å sikre overholdelse av rapporteringsplikten. I forbindelse med utarbeidelsen av interne rutiner på atferdsområdet og opplæring i disse bør det også gis konkret veiledning i forhold til plikten til å rapportere mistenkelige transaksjoner. Ledelse og compliance må videre regelmessig kontrollere at det til enhver tid er bevissthet rundt rapporteringsplikten og det nærmere innholdet i denne.

 

9. Organisering av foretakets avdeling for Structured Finance and Fixed Income

9.1 Rettslig utgangspunkt

Det følger av vphl § 3-4 at den som har innsideinformasjon plikter å utvise tilbørlig aktsomhet i sin behandling av slik informasjon, og at juridiske personer som regelmessig er i besittelse av innsideinformasjon skal ha rutiner for sikker behandling av slik informasjon.

9.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport

Foretaket har søkt å ivareta dette kravet blant annet ved å etablere fysiske og tekniske informasjons-sperrer (såkalte ”chinese walls”) mellom foretakets Corporate Finance avdeling og resten av foretakets virksomhet. Dette er også omtalt særskilt i foretakets ”Instruks for taushetsplikt og informasjonshåndtering” og i ”Instruks for organisering av corporate finance aktiviteter”.

Finanstilsynet kommenterte i foreløpig rapport at det har oppfattet virksomheten i foretakets avdeling for Structured Finance and Fixed Income slik at denne avdelingen, i sitt arbeid med tilrettelegging og gjennomføring av ulike prosjekter knyttet til selskapers gjeldsfinansiering, regelmessig håndterer innsideinformasjon, og at det for denne avdelingen ikke er etablert tilsvarende informasjonssperrer som for foretakets Corporate Finance avdeling. Finanstilsynet stilte på denne bakgrunn spørsmål om foretakets organisering av avdeling for Structured Finance and Fixed Income tilfredsstiller lovens krav, jf. vphl § 3-4.

9.3 Foretakets kommentarer

Foretaket anfører: ”Etter styrets oppfatning har foretaket oppfylt pliktene etter vphl § 3-4 ved tiltakene nevnt over. Styret ser imidlertid at rutinene kunne vært bedre dokumentert i instrukssamlingen og vil utarbeide en instruks for mulige interessekonflikter og informasjonsbehandling i SFFI. Instruksen vil bli ettersendt til Finanstilsynet så snart den er formelt vedtatt av styret.”

9.4 Finanstilsynets endelige merknader

Finanstilsynet tar foretakets redegjørelse til etterretning, og imøteser den aktuelle instruksen.

Kopi av dette brevet bes sendt ansvarlig revisor.

 

For Finanstilsynet

 

Eirik Bunæs
avdelingsdirektør
                                                                                                   Geir Holen
                                                                                                   seksjonssjef