Merknader - endelig rapport SEB Enskilda AS

Postboks 1363 Vika

 

Saksbehandlere:  Gunnhild Engelsen, Jøran Nygaard, Marte Voie Oppland
Dir. tlf.: 22 93 97 37 (Marte Voie Oppland)
Vår referanse: 09/11412
Arkivkode: 454.1
Dato: 08.07.2010

 

1. Innledning

Finanstilsynet gjennomførte stedlig tilsyn i SEB Enskilda AS (Foretaket) den 9. desember 2009. Under tilsynet ble det ført samtaler med daglig leder Hans Henrik Klouman, Head of Legal and Compliance Frede Rognlien, Randi Nordstrøm (Middle Office), Birgitte Bryne (Operation & Control), Knut Edvardsen (Compliance), og Knut Erik Robertsen (Corporate Finance). Fra Finanstilsynet deltok tilsynsrådgiver Jøran Nygaard, tilsynsrådgiver Roy Halvorsen, tilsynsrådgiver Leif Roar Johansen, seniorrådgiver Hanne R. Corneliussen og seniorrådgiver Gunnhild Engelsen. 

Foretaket har konsesjon til å tilby investeringstjenestene 1, 2, 3, 5 og 6 som nevnt i verdipapirhandelloven (vphl.) § 2-1 (1), samt de tilknyttede tjenestene 1, 2, 3, 4, 5 og 6 som nevnt i vphl § 2-1 (2). Foretaket driver virksomhet innen megling og analyse samt strategisk/finansiell rådgivning og tilrettelegging i tilknytning til egenkapital- og fremmedkapitalinstrumenter.

På tidspunktet for tilsynet var det 88 ansatte i Foretaket fordelt med 24 medarbeidere innenfor equities, 30 medarbeider i corporate finance-avdelingen, 16 analytikere og øvrige i administrasjonen.

Foretaket er et heleid datterselskap av Skandinaviska Enskilda Banken AB (SEB). SEB har, i tillegg til Oslo, kontorer i Stockholm, København, Helsingfors, London, Frankfurt og New York.

Foretaket mottok foreløpig rapport etter tilsynet ved brev av 12. mai 2010.

Foretaket har avgitt sine kommentarer til rapporten ved brev av 12. juni 2010 (heretter omtalt som Tilsvaret).

2. Gjennomføring av tilsynet 

2.1 Rettslig utgangspunkt

Det følger av Finanstilsynsloven § 3 annet ledd at Foretaket plikter når som helst å gi alle opplysninger som tilsynet måtte kreve og å la tilsynet få innsyn i og i tilfelle få utlevert til kontroll, Foretakets protokoller, registrerte regnskapsopplysninger, regnskapsmateriale, bøker, dokumenter, datamaskiner eller annet teknisk hjelpemiddel og materiale som er tilgjengelig ved bruk av slikt hjelpemiddel, samt beholdninger av enhver art. Det følger videre av vphl. § 9-11 (7) at Foretaket skal sørge for at det blir ført lister over alle investeringstjenester som skal være minst så fyllestgjørende at Finanstilsynet kan kontrollere om de regler Finanstilsynet har ansvar for, er overholdt.

Foretakets opplysningsplikt må oppfylles uten unødig opphold. Overholdelse av frister er viktig av hensyn til fremdrift og for Finanstilsynets tillit til at Foretaket har organisert og driver sin virksomhet i samsvar med lov og forskrift.

Muligheten for å føre tilsyn med Foretaket generelt, samt kvaliteten på Finanstilsynets rapporter etter gjennomført tilsyn spesielt, er langt på vei avhengig av at Foretaket prioriterer henvendelsene fra Finanstilsynet og søker å gi et så fyllestgjørende svar på Finanstilsynets henvendelser som mulig. 

2.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport

Finanstilsynet påpekte i foreløpig rapport at det tidvis, etter Finanstilsynets vurdering, er vanskelig for Foretaket å levere informasjon/dokumentasjon i samsvar med Finanstilsynets forespørsler. Finanstilsynet konstaterer at dets henvendelser ikke sjelden enten blir møtt med at henvendelsen skulle vært adressert til annen mottaker og/eller at henvendelsen ikke blir besvart innen opprinnelig oppgitte frister og/eller at besvarelsen helt eller delvis ikke gir svar på Finanstilsynets spørsmål og/eller at det oversendes en stor mengde rapporter uten at Foretaket har gjort konkrete beskrivelser knyttet til Finanstilsynets konkrete spørsmål. Foretaket har ikke sjelden behov for fristutsettelse.

Finanstilsynet ga i foreløpig rapport to konkrete eksempler på det som av Finanstilsynet blir vurdert som mindre tilfredsstillende håndtering fra Foretakets side av Finanstilsynets henvendelser.

Finanstilsynet reiste spørsmålet om Foretakets behandling av Finanstilsynets henvendelser kunne være en indikasjon på at det ikke har tilstrekkelig kapasitet på kontrollsiden.  Det var Finanstilsynets vurdering at i samme retning trakk forhold som ble omtalt senere i den foreløpige rapporten.

2.3 Foretakets kommentarer

Foretaket anfører at ”Styret ser alvorlig på at Finanstilsynet opplever at det tidvis er en utfordring at det er vanskelig for foretaket å levere informasjon/dokumentasjon i samsvar med Finanstilsynets forespørsler. Styret er enig med Finanstilsynet i at det er viktig at Finanstilsynet får den etterspurte informasjonen innen de tidsfrister som er satt. Et av hovedformålene med den gjennomgangen av kontrollfunksjonen som er beskrevet ovenfor, er å sikre at selskapet for fremtiden skal kunne besvare de henvendelser som kommer fra Finanstilsynet (og andre myndighetsorganer) innenfor de frister som settes og med den kvalitet og fullstendighet som forventes. Den feilrapportering som Finanstilsynet har avdekket, understreker viktigheten av dette arbeidet.”

2.4 Finanstilsynets endelige merknader

Finanstilsynet legger til grunn at styret gjennom Finanstilsynets foreløpige rapport er gjort kjent med Finanstilsynets utfordringer i forhold til henvendelser til Foretaket. Finanstilsynet tar til etterretning at styret skal ha en gjennomgang av kontrollfunksjonen for å sikre utbedringer på området.

Tilsvaret som helhet, dog med enkelte få punktvise unntak, vurderes av Finanstilsynet som lite konkret både knyttet opp til å begrunne/dokumentere/forklare Foretakets anførsler, men også i forhold til hvilke faktiske endringer Foretaket vil foreta seg for å imøtekomme Finanstilsynets merknader. Det er Finanstilsynets vurdering at dette i seg selv kan være en indikasjon på at Foretaket ikke har tilstrekkelig og/eller hensiktsmessig kapasitet på kontrollsiden, jf. punkt 3 og 4 nedenfor.

Foretaket opplyser at det er besluttet å nedsette et prosjekt som i lys av de svakheter som Finanstilsynet har påpekt, skal ”gjennomgå selskapets samlede kontrollapparat med siktemål å fremme forslag til endringer eller forbedringer som bl.a. kan avhjelpe de mangler Finanstilsynet har påpekt.”  (Heretter omtalt som Prosjektet). Foretaket opplyser at resultatet av denne gjennomgangen forventes presentert for styret innen 10. september 2010.

Finanstilsynet legger til grunn at det blir underrettet om fremdrift av dette arbeidet og at man vil motta rapporter m.v. som utarbeides i tilknytning til Prosjektet. Finanstilsynet vil vurdere varsel om pålegg for det tilfellet at Foretaket etter gjennomført Prosjekt ikke fremkommer med konkrete og adekvate løsninger for de forhold Finanstilsynet har påpekt i nærværende endelige rapport. Finanstilsynet forutsetter at Prosjektarbeidet prioriteres, og at det senest 10. september 2010 mottar endelig rapport fra Foretaket om Prosjektet.

3. Organisering, styring og kontroll; Compliance

3.1 Rettslig utgangspunkt

Det følger av vphl. § 9-11 (1) nr. 1 at verdipapirforetak skal ha tilstrekkelige og betryggende retningslinjer og rutiner som skal sikre etterlevelse av Foretakets forpliktelser etter lov og forskrifter. Etter verdipapirforskriften (vpf.) § 9-8 (1) skal verdipapirforetak ha retningslinjer og prosedyrer for å avdekke risiko for at foretaket ikke oppfyller sine forpliktelser etter verdipapirhandelloven og forskrifter. Foretaket skal iverksette forebyggende tiltak og prosedyrer for å begrense slik risiko og gjøre det mulig for Finanstilsynet å føre tilsyn med foretaket. Verdipapirforetaket skal videre ha en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon, jf. vpf. § 9-8 (2). Videre følger det av vpf. § 9-8 (3) bokstav a) at verdipapirforetaket skal påse at kontrollfunksjonen har den nødvendige autoritet, ekspertise, ressurser og tilgang til relevant informasjon.  Foretaket skal tilpasse kravene til virksomhetens art, omfang og kompleksitet, jf. vpf. § 9-11 (1).

3.2 Finanstilsynets vurderinger i foreløpig rapport

Finanstilsynet stilte i den foreløpig rapporten spørsmål om det var avsatt tilstrekkelige ressurser til compliancefunksjonen. Finanstilsynet viste i den forbindelse bl.a. til at det ”registrerer i denne sammenheng at compliancerapportene som legges fram for ledelsen og styret inneholder hovedsakelig omtale av endringer i regelverk, korrespondanse med Oslo Børs, myndigheter etc. og ikke resultat av konkrete kontrolloppgaver som er utført.

Det er vanskelig å se at Foretaket løpende er i stand til å sikre at lov og forskrifter etterleves, når det ikke gjennomføres løpende kontroller/stikkprøver på ulike deler av virksomheten.

Finanstilsynet er kjent med at Foretaket mottar mange henvendelser fra bl.a. markedsplasser, offentlige tilsyn og påtalemyndigheter, som kan være til dels tidkrevende å behandle. Dette er imidlertid et naturlig utslag av Foretakets størrelse og den omfattende virksomhet Foretaket driver. Finanstilsynet forutsetter derfor at Foretaket tilpasser sin organisasjon i forhold til dette, og slik at besvarelse av slike henvendelser ikke går utover mer ordinært compliancearbeid.”

3.3 Foretakets kommentar

Foretakets styre tilkjennegir i Tilsvaret at ”Når det gjelder compliancefunksjonen er styret helt enig i Finanstilsynets beskrivelse av hva fokusområdene til denne funksjonen skal være og viktigheten av kontroller/stikkprøver og holdningsskapende arbeid. Styret har hatt fokus på å sikre kapasitet og kvalitative ressurser til denne funksjonen. Tilsvarende har styret søkt å bygge kvalitet og kapasitet, som har vært rettet mot å sikre fokus på rendyrket compliance arbeid og redusere behovet for at denne funksjonen leverer juridisk rådgivning, men at det kan overlates til andre kompetente ressurser.”

Foretaket opplyser følgende om dets samlede ressurser på complianceområdet: ”Ved at SEBs samlede complianceressurser i de norske enhetene utvikler et tettere samarbeid får compliancefunksjonen i selskapet en bredere ressursbase å trekke på. I tillegg kommer vesentlige ressurser innenfor Group Compliance […]. […].

I tillegg vil Compliance trekke på ressurser innenfor andre deler av selskapets kontrollfunksjoner, herunder selskapets Middle Office, for optimal ressursstyring i det totale risk og kontrollarbeidet.

Selskapet har i noe tid, sammen med de øvrige SEB-enheter i Norge, etablert samarbeidsordninger med eksterne advokatfirmaer for å sikre topp kvalitet og tilstrekkelig kapasitet for det totale juridiske rådgivningsarbeidet i og for selskapet og fleksibilitet i situasjoner der det er stort arbeidspress på Compliancefunksjonen.”

3.4 Finanstilsynets endelige merknader

Foretakets vurdering er at samlede ressurser til compliancefunksjonen er tilstrekkelig. I så tilfelle er forhold omtalt i foreløpig og endelig rapport, etter Finanstilsynets vurdering, et tegn på at samarbeid og ressursallokering må optimaliseres for å sikre en fullt ut tilfredsstillende compliancefunksjon i Foretaket.

Det er Finanstilsynets vurdering at hensiktsmessig rapportering er en viktig del av compliancefunksjonen i Foretaket. Med ”hensiktsmessig rapportering” menes her rapportering hvor man har tilpasset rapporteringslinjer, detaljnivå og hyppighet til virksomhetens art, omfang og kompleksitet. Hensiktsmessig rapportering skal for det første være egnet til å gi Foretaket et overordnet bilde over situasjonen i Foretaket på det området Compliance har ansvaret for. For det annet skal rapportene gi grunnlag for å iverksette nødvendige tiltak – både mer akutte ad hoc-inngrep, men også i forhold til mer planmessig og langsiktig arbeid innenfor Compliance. Rapportering er også viktig for å skape notoritet internt og eksternt overfor tilsynsmyndigheter over hvilket arbeid som faktisk er utført av Compliance. Finanstilsynet tar til etterretning at Foretaket vil utvide rapportering til styret til også å omfatte informasjon om gjennomførte kontroller. Finanstilsynet forutsetter at disse rapporter blir så konkrete i sin form at de også er egnet til skape notoritet over hvilket arbeid som faktisk er utført av Compliance i den aktuelle periode.

Finanstilsynet legger til grunn at compliancefunksjonen vil være en del av det av Foretakets omtalte Prosjekt knyttet til gjennomgang av selskapets samlede kontrollapparat, jf. Tilsvaret punkt 1.2.4.

4. Organisering, styring og kontroll; risikostyringsfunksjonen og internkontroll

4.1 Rettslig utgangspunkt

Foretaket skal påse at det har hensiktsmessige retningslinjer og prosedyrer for risikostyring for å identifisere hvilken risiko som er forbundet med dets virksomhet, systemer og prosesser, jf. verdipapirforskriften § 9-9 (1) a. Foretaket skal overvåke at dets retningslinjer og rutiner for risikostyring faktisk følges, jf. verdipapirforskriften § 9-9 (1) bokstav d og e. Et verdipapirforetak skal ha en uavhengig risikostyringsfunksjon som skal sikre etterlevelse av nevnte retningslinjer og prosedyrer, jf. verdipapirforskriften § 9-9 (2) bokstav a.

Det følger av verdipapirforskriften § 9-10 at Foretaket skal ha en uavhengig internrevisjon. Interevisjonen skal ha en revisjonsplan for å kunne vurdere om Foretakets systemer, internkontroll og rutiner er tilstrekkelige og effektive, gi tilrådinger på bakgrunn av slike vurderinger, kontrollere at tilrådningene følges og rapporterer om resultatet av deres kontrollhandlinger.

4.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport

Det fremkommer i den foreløpige rapporten at Finanstilsynet stilte under det stedlige tilsynet spørsmål ved Foretakets organisering av risikostyringsfunksjonen.

Finanstilsynet ga i foreløpig rapport uttrykk for at det hadde oppfattet at Foretaket hadde organisert sin risikostyringsfunksjon på følgende måte: ”Den overordnede Risk Control funksjonen er utkontraktert til SEBs sentrale stabsfunksjoner (Group Risk Control). […]. Finanstilsynet fikk i etterkant av tilsynet oversendt notat utarbeidet for en nærmere beskrivelse av rutinene knyttet til risikostyring, presentasjon vedr. risikostyring og internkontroll, utkontrakteringsavtale mellom Group Risk Control og Foretaket, oversikter over risiko og målanalyser, bekreftelse av gjennomført internkontroll for januar t.o.m. juli 2009, samt instruks for Middle Office og Sikkerhetsgruppen. Foretaket har en lokal Risk Management funksjon som forestår det daglige risk arbeidet. Denne funksjonen ligger organisert under Middle Office. Videre ble det under det stedlig tilsynet opplyst at Foretaket benytter systemet ORMIS for rapportering av hendelser, men at dette systemet ikke anses som viktig i det daglige risk- arbeidet.”

Finanstilsynet foretok en gjennomgang av Foretakets mange feilrapporteringer og stilte spørsmål om den gjentatte feilrapportering, og manglende avdekking av dette hos Foretaket selv, er et uttrykk for manglende ressurser til risikostyring, jf. vpf. § 9-9.

Dokumentasjonen knyttet til årlig gjennomgang av internkontroll viser at Foretaket har adressert en rekke risikoområder og det foreligger rapporter fra avdelingslederne og en samlet rapport til styret. Finanstilsynet ga i den foreløpige rapporten uttrykk for at rapportene imidlertid bærer noe preg av å ha samme ordlyd på ulike områder og inneholder i liten grad forslag til forbedringer. Dette etterlater, etter Finanstilsynets foreløpige vurdering, et inntrykk av at internkontrollgjennomgangen er mer en formell oppfyllelse av krav enn en grundig årlig gjennomgang.

Finanstilsynet påpekte videre at det ikke kan se ut i fra de oversendte styrereferater at rapport fra internrevisjonen om risikostyringen og internkontrollen, som skal avgis til styret minimum én gang pr. år, er behandlet eller at styret har godkjent internrevisjonens ressurser og planer for 2009, jf. forskrift om risikostyring og internkontroll § 9 annet ledd.

4.3 Foretakets kommentarer

Foretaket opplyser at ”Risk Control, dvs. oppfølgning av posisjoner og overordnet kontroll av operasjonell risiko m.v. er utkontraktert til Group Risk Control, dog slik at selskapet selv forestår den løpende gjennomgang og oppfølgning av internkontrollen med egne ressurser innenfor Middle Office.”

Foretakets styre erkjenner at ”utkontrakteringsmodellen, som ble innført våren 2007 for visse støttefunksjoner, har vist seg å ha visse svakheter som selskapets administrasjon og styret løpende har søkt å avhjelpe ved å implementere nødvendige tiltak.”

Foretaket opplyser at ”hva Group Risk Control skal levere er nå avklart, men begrensningene i hva som leveres og den faktiske situasjonen som beskrives i den foreløpige rapporten, viser at det samtidig reiser spørsmål om behov for ytterligere fokus og støtte til Risk Managementarbeidet.”

Foretaket beskriver deretter Risk Managementarbeidet som ”et samvirke mellom Head of Business Support, Head of Middle Office, Head of Compliance, Head of Staff and Support/CFO og selskapets ledergruppe og for øvrig innenfor alle avdelingene.”

Foretaket erkjenner at ”de svakheter som er synliggjort, tydeliggjør behovet for at de ansvarlige støttes opp av en fokusert forretnings- og risikostyringskompetanse- og kapasitet.”

Når det gjelder den identifiserte feilrapporteringen i foreløpig rapport punkt 4.4, og den manglende avdekking av dette hos Foretaket selv, gir styret uttrykk for at det vil iverksette en prosess med analyser av kontrollkjeden for å søke å finne frem til eventuell årsak og korrigere dette.

Foretaket opplyser at godkjennelse av internrevisjonens ressurser og planer for 2010 ble gjort i styremøtet den 3. mars 2010, og at internrevisjonsplanene for 2009 ble gjennomgått og godkjent av styret i styremøtet den 9. mars 2009.

Foretaket oppsummerer sin evaluering av risikostyringsfunksjonen med følgende: ”Til tross for de svakheter som Finanstilsynet har avdekket, jf. ovenfor, er styret av den oppfatning at den operasjonelle håndtering av selskapets risiko har vært tilfredsstillende.”

4.4 Finanstilsynets endelige merknader

Finanstilsynet deler ikke Foretakets egen evaluering av risikostyringsfunksjonen. Finanstilsynet ser svært alvorlig på de forhold som er avdekket knyttet til Foretakets forståelse og praktisering av hvilke posisjoner som skal inngå i handelsporteføljen (punkt 9 nedenfor), Foretakets håndtering av enkelte store engasjementer (punkt 5 og 7 nedenfor) og Foretakets omfattende feilrapportering til Finanstilsynet (punkt 6 nedenfor). Finanstilsynet viser til dets merknader under det enkelte punkt.

Det er Finanstilsynets konklusjon at de nevnte forhold demonstrerer at Foretaket ikke har en risikostyringsfunksjon som er i stand til å ivareta de oppgaver som følger av verdipapirforskriften §§ 9-9 og 9-10. Finanstilsynet kan ikke se at Foretaket i sin relativt omfattende redegjørelse for risikostyringsfunksjonen i Tilsvaret kommer med noen konkrete tiltak eller presise forslag til utbedringer. Finanstilsynet legger imidlertid til grunn at risikostyringsfunksjonen vil være en del av det av Foretakets omtalte Prosjekt knyttet til gjennomgang av selskapets samlede kontrollapparat, jf. Tilsvaret punkt 1.2.4.

Finanstilsynet tar til etterretning at styret har godkjent internrevisjonens ressurser og planer, og at internrevisjonsplanen er fremlagt for styret.

5. Organisering, styring og kontroll; risikostyring av store engasjementer

5.1 Rettslig utgangspunkt

Et verdipapirforetak skal til enhver tid ha oversikt over og vurdere hvilken risiko som er knyttet til virksomheten, jf. vphl. § 9-16 første ledd.

Verdipapirforetaket kan ikke ha høyere engasjement med en enkelt kunde enn det som til enhver tid er forsvarlig, jf. vphl. § 9-20 (1).

5.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport

Finanstilsynet stilte i Foreløpig rapport spørsmål ved om økningen i Foretakets største engasjement fra fjerde kvartal 2009 til første kvartal 2010 var i samsvar med foretakets rutiner for risikostyring og innenfor relevante grenser for risikoeksponering, jf. vpf. § 9-9. Økningen var på ca. 50 % i forhold til forrige rapportering (Q4 2009) og utgjorde en vesentlig del i forhold til Foretakets ansvarlige kapital.

Finanstilsynet ba om å få tilsendt dokumentasjon på Foretakets opplyste kvartalsvise gjennomgang av foretakets største engasjement for fjerde kvartal 2009 og første kvartal 2010, samt styrets vurdering av kundens soliditet.

Finanstilsynet ba i foreløpig rapport om en oversikt over oppgitte sikkerheter for Foretakets største engasjement i Foretakets rapport for store engasjementer for første kvartal 2010.

5.3 Foretakets kommentarer

Foretaket forklarer økningen av det aktuelle engasjementet (heretter under dette punkt omtalt som Kunden eller Engasjementet) fra fjerde kvartal 2009 til første kvartal 2010 som en følge av at situasjonen i markedet var mindre usikker i første kvartal 2010 enn i fjerde kvartal 2009. Foretaket opplyser at ”i usikre perioder tillates lavere eksponering.”

Foretaket opplyser at Engasjementet vurderes løpende, og at man har en kvartalsmessig gjennomgang av Kundens aktiva- og passivasituasjon. Foretaket legger i Tilsvaret ved en enklere oppstilling over Kundens aktiva- og passivasituasjon per mars 2010. Styret opplyser at ”den løpende overvåkningen sett i sammenheng med kundens økonomiske situasjon og den personlige garanti som kunden har stillet, gjør at styret anser engasjementet for forsvarlig.”

Styret vurderer at de prosesser og metoder som er etablert for oppfølging av Kunden er tilfredsstilende og styret vurderer denne kundens soliditet ut fra Kundens totale situasjon overfor foretaket som tilfredsstillende.

5.4 Finanstilsynets endelige merknader

Finanstilsynet legger til grunn at Foretakets risikovurdering og -håndtering av Engasjementet i stor grad er knyttet opp mot sikkerheter i Kundens verdipapirportefølje, samt Kundens personlige garanti.

Foretaket har, etter Finanstilsynets vurdering, ikke gitt fullstendig og tilfredsstillende informasjon om Kundens finansielle stilling. Finanstilsynet savner styrets vurdering av Kundens likviditetssituasjon, herunder inntektsforhold, likvide aktiva, samt Kundens normale finansielle forpliktelser. Foretaket har heller ikke dokumentert om og i tilfellet type pant Foretaket måtte ha i verdipapirene i kundens portefølje.

Hoveddelen av verdiene i Foretakets oppstilling av Kundens aktiva, utover finansielle instrumenter, består av faste eiendommer, som i det aktuelle tilfelle er en lite likvid aktivaklasse. Finanstilsynet har ikke vurdert om den oppgitte verdi av disse eiendommene representerer markedsverdi. Foretaket er ikke selv registrert som panthaver i eiendommene. Flere av eiendommene er videre beheftet med betydelige panteheftelser og verdireduserende tinglyste klausuler, og Finanstilsynet stiller spørsmål ved realiseringsmuligheter til fordel for Foretaket i disse eiendelene.

Det er Finanstilsynets oppfatning at Foretakets vurdering av Kundens soliditet hovedsakelig er basert på eiendomsverdier som ikke nødvendigvis kan realiseres innen rimelig tid til fordel for Foretaket ved insolvens, konkurs eller andre avtalte utløsende hendelser.

Foretakets engasjement med Kunden utgjorde for Q1 2010, som nevnt under punkt 5.2 en vesentlig del i forhold til Foretakets ansvarlige kapital. Dette skjerper, etter Finanstilsynets vurdering, kravene til Foretaket knyttet til risikovurdering og risikohåndtering. Finanstilsynet ser derfor alvorlig på at Foretaket ikke på noen måte har kunnet dokumentere, utover en enklere redegjørelse, for hvordan Engasjementet og Kunden håndteres. Foretaket har ikke vist til noen rutiner, retningslinjer eller instrukser som gjelder for dets håndtering av Engasjementet. Foretaket har ikke fremvist garantien.

Finanstilsynet legger derfor til grunn at forholdet til håndtering av store engasjementer inngår som en del av Prosjektet, og slik at Finanstilsynet sammen med orientering om Prosjektet, jf. punkt 2.4, også får en redegjørelse med tilhørende dokumentasjon for hvilke retningslinjer og prosedyrer m.v. som Kunden og Engasjementet håndteres etter.

6. Organisering, styring og kontroll: feilrapportering

6.1 Rettslig utgangspunkt

Kvartalsrapporteringer, kapitaldekningsoppgaver og rapporter om store engasjementer utgjør en viktig del av Finanstilsynets grunnlag for å drive dokumentbasert tilsyn med verdipapirforetakene.

Det påligger Foretaket i henhold til vphl. § 9-11 (1) nr. 5 å innrette sin virksomhet slik at Foretaket har gode administrasjons- og regnskapsrutiner og kontroll- og sikkerhetsordninger. Det følger videre av vphl. § 9-14 (2) nr. 4 at Foretaket skal ha hensiktsmessige retningslinjer for å identifisere, styre, overvåke og rapportere risiko institusjonen er, eller kan bli, eksponert for.

6.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport

Finanstilsynets tilsyn avdekket gjentatt feilrapportering fra Foretakets side, hvorfra følgende eksempler ble inntatt i foreløpig rapport for eksemplifisering, utover hva som fremkom av rapporten for øvrig:

”I rapportering av store engasjementer for tredje kvartal 2009 fra Foretaket ble det rapportert et engasjement med [XX] som pr. 30. september 2009 utgjorde [XX] % av Foretakets netto ansvarlig kapital etter risikovekting. Forholdet ble fulgt opp av Finanstilsynet i brev datert 8.desember 2009. I Foretakets svarbrev datert 5. januar 2010 redegjøres det for rapporteringen av engasjementet hvor det forklares at ”…man ved utfylling av rapporten hentet engasjementstallet fra feil kolonne i et regneark. Dette ble oppdaget før rapporten ble sendt inn, men ved en inkurie ble ikke fjerning av tallene fra side 2 og 3 i rapporten lagret. Korrekt tall er null”

Under det stedlige tilsynet stilte Finanstilsynet spørsmål vedr. differanser mellom tallene rapportert til Finanstilsynet i kvartalsrapporten for tredje kvartal og månedsrapporten for september 2009 til styret.

I brev datert 22. desember fra Foretaket forklares differansen som følger: ”Angående differanse (balansen) mellom den månedlige rapporten og kvartalsrapporten til Finanstilsynet, opplyser vår regnskapsavdeling (Finance) at dette kommer av en formelfeil i månedsrapporten. Probroker nettofører client debitor/client creditor. I månedsrapporten har den manuelle splitt av kundefordringer gått feil. Rapport sendt til Finanstilsynet er rett”.

Finanstilsynet ba også om en nærmere spesifikasjon på kundefordringene på NOK [XX] mrd i kvartalsrapporten for tredje kvartal 2009. I brev datert 2. februar 2009 pkt.1 ”Fordringer på kunder på [XX] mrd – aldersfordelt saldoliste pr kunde og tidsrom” fremkommer følgende: ”Ved gjennomgang av balansen har vi funnet noen klassifiseringsfeil i forhold til debet – og kreditsaldo på kundereskontroer. Bakgrunnen for disse avvikene skyldes feilaktige rapportuttrekk fra vårt back office system som igjen er grunnlaget for kvartalsrapporteringen.” Avviket på kundefordringen er oppgitt til TNOK [xx].

Finanstilsynet ga i brev av 16. april 2010 uttrykk for at man ikke fant de tilsendte excelark egnet til å gi svar på Finanstilsynet sitt gjentatte spørsmål om hvorfor gjeld til kunder i kvartalsrapporten for Q3 var vesentlig høyere enn øvrige kvartal i 2009. Henvendelser blir besvart av Foretaket i brev av 28. april 2010 og hvor det under punkt 2 opplyses om at ”for Q1 og Q2 har vi konstatert at det foreligger tilsvarende feil med hensyn til rapporteringsgrunnlaget og at vi derfor har feilrapportert kundegjeld og kundefordringer. Vi har innenfor den tilgjengelige tiden ikke foretatt noen detaljert analyse av hvordan disse feilene slår ut, men vi vil foreta en tilsvarende gjennomgang av disse to kvartaler som vi gjorde for Q3.”

Finanstilsynet fastslo i foreløpig rapport at det gjentatte ganger har mottatt uriktige rapporteringer fra Foretaket.  Finanstilsynet fremhevet at Foretaket har ikke avdekket avvikene i sine prosedyrer og feilene ble først oppdaget da Finanstilsynet i forbindelse med tilsynet stilte spørsmål ved enkeltposter og differanser mellom rapporter til Finanstilsynet og styret. For Finanstilsynet fremsto ikke-eksisterende kvalitetssikring av rapportering som en betydelig svakhet i Foretakets interne kontroll.

Finanstilsynet ga i rapporten uttrykk for at det så alvorlig på den gjentatte feilrapportering.

6.3 Foretakets kommentarer

Styret gir i Tilsvaret uttrykk for at de er enige med Finanstilsynet i at de påpekte feil er alvorlige og styret konstaterer at den interne kvalitetskontroll ikke har virket tilfredsstillende og som forutsatt.

Styret er av den oppfatning at de aktuelle feil har oppstått som følge av menneskelig svikt. Foretaket opplyser at det ”har innskjerpet overfor relevante personer at de feil som fremgår knyttet til beregning og rapportering av ”største verdi” skal korrigeres i fremtiden og det samme gjelder for gruppering av kunder [..].”

Foretaket opplyser videre at for å kvalitetssikre rapporteringen etablerte Foretaket i 2008 en egen funksjon for ”businesskontroll”. Denne funksjonen skulle ha – og har – ansvar for å kvalitetssikre selskapets økonomi og finansfunksjon gjennom for eksempel å kontrollere rapporter til eksterne myndigheter. Styret uttaler at ”basert på de feil som Finanstilsynet har avdekket er det klart at denne businesskontrollfunksjonen, på dette området, ikke har avdekket feilrapporteringen og styret beklager at så ikke har vært tilfellet.”
Styret opplyser at Foretaket har gjort følgende interne tiltak etter at Finanstilsynet påpekte feilrapporteringen: ”Styret har innskjerpet overfor selskapets administrasjon at kontrollen med utarbeidelse av rapporter mv må forsterkes og kvalitetssikres og slik innskjerpet kontroll er konkretisert til at ”businesskontrollen” selv skal gjennomgå og kontrollere alle rapporter før de sendes til Finanstilsynet. I tillegg til dette vil gjennomgangen av selskapet samlede kontrollapparat også måtte vurdere hvorvidt det er behov for å tilføre ”businesskontrollen” ytterligere ressurser, herunder eventuelle behov for systemstøtte eller mer automatiserte prosesser for å sikre kapitalrapportering. Analysen av muligheter for bedret systemstøtte har vært i gang noe tid, men vil nå bli koordinert med det øvrige analysearbeidet.”

6.4 Finanstilsynets endelige merknader

Feilrapporteringen har vært omfattende. I tillegg til de rapporteringsfeil som Finanstilsynet påpekte i foreløpig rapport, har Foretaket som respons på Finanstilsynets foreløpige vurderinger knyttet til rapportering av ”største verdi” og gruppering av foretak, vært at også dette skyldes rapporteringsfeil.

Finanstilsynet ser svært alvorlig på den omfattende feilrapporteringen. Foretaket synes ikke å ha kvalitetssikret rapportene før de er sendt til Finanstilsynet. Finanstilsynet ser alvorlig på at Foretaket ikke har hatt tilfredsstillende rutiner, retningslinjer og prosedyrer som kunne ha avdekket feilrapporteringen. Det er Finanstilsynets vurdering at det foreligger brudd på vphl. §§ 9-11(1) nr. 5 og 9-14 (2) nr. 4.

Finanstilsynet tar til etterretning at styret er av den oppfatning at feilrapporteringen skyldes menneskelig svikt. Finanstilsynets vurdering er imidlertid at en slik omfattende feilrapportering ikke alene kan begrunnes med svikt hos enkeltpersoner, men også må skyldes mangel på adekvate retningslinjer og prosesser knyttet til rapportering. Finanstilsynet legger til grunn at Finanstilsynets vurdering hensyntas i Foretakets Prosjektarbeid.

Finanstilsynet tar til etterretning at ”businesskontrollen” nå skal gjennomgå og kontrollere alle rapporter før de sendes Finanstilsynet. Finanstilsynet imøteser endrede rutiner og instrukser som reflekterer dette.

7. Kapitaldekning; rapportering av foretakets store engasjementer

7.1 Rettslig utgangspunkt

Et stort engasjement er definert som et engasjement som forut for vekting utgjør mer enn 10 prosent av netto ansvarlig kapital, jf. forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer § 2.
Foretaket plikter hvert kvartal å rapportere alle store engasjementer til Finanstilsynet. Rapporteringen er et viktig grunnlag for Finanstilsynets dokumentbaserte tilsyn av verdipapirforetakene.

I rapport for store engasjementer punkt 7 Overskridelser kolonne Største verdi (i prosent av netto ansvarlig kapital) skal Foretaket føre inn ”største verdi som engasjementet har utgjort målt i prosent av netto ansvarlig kapital i løpet av rapporteringsperioden. Her regnes engasjementet målt mot netto ansvarlig kapital løpende”, jf. Veiledning for utfylling av postene ved rapportering av store engasjementer Del II side 12.

Det følger av forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer § 3 at grensene for høyest samlet engasjement med en enkelt motpart gjelder også for engasjementer med to eller flere motparter når bestemmende innflytelse eller økonomiske forbindelser mellom disse er slik at økonomiske vansker hos den ene sannsynligvis vil medføre betalingsvanskeligheter for den eller de andre.

7.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport

Finanstilsynet foretok en gjennomgang av Foretakets rapportering for Q4 2009 med henblikk på hvordan Foretaket rapporterte store engasjementer. Finanstilsynet fant at Foretaket ikke hadde rapportert korrekt med hensyn til bl.a. ”største verdi”. Finanstilsynet ba om styrets kommentar, samt en redegjørelse for hvorvidt rapporteringsfeilen er tilfeldig eller utslag av gjennomgående feilrapportering av største verdi. I den forbindelse forutsatte Finanstilsynet at Foretaket gjennomførte en kontroll av rapportering av store engasjementer for hele 2009 og 2010.

Finanstilsynet ba i Foreløpig rapport om en forklaring på hvorfor Foretaket i sine rapporter ikke hadde foretatt gruppering av selskaper i samsvar med forskrift om store engasjementer § 3.

7.3 Foretakets kommentarer

Foretaket har i sitt Tilsvar bekreftet at når det gjelder beregning av ”største verdi” har Foretaket ikke rapportert riktig og styret bekrefter at etter en intern kontroll har de måttet konstatere at Foretaket gjennomgående har feilrapportert på dette punkt.

Styret beklager denne feilrapporteringen og lover at dette vil bli korrigert i alle fremtidige rapporter.

Foretaket opplyste i sitt tilsvar at den manglende gruppering av selskapene også beror på en feil og også dette vil bli korrigert i alle fremtidige rapporter.

7.4 Finanstilsynets endelige merknader

Finanstilsynet tar Foretakets redegjørelse til etterretning.

Når det gjelder Finanstilsynets vurdering av Foretakets feilrapportering, vises det til punkt 6 ovenfor.

8. Kapitaldekning; fordringer

8.1 Rettslig utgangspunkt

Kapitaldekningsoppgavene blir innhentet med hjemmel i finanstilsynsloven § 4. Utfyllingen skal skje i samsvar med kapitalkravsforskriften, beregningsforskriften, konsolideringsforskriften og veiledning til utfylling av kapitaldekningsoppgaven (Veiledningen) gitt av Finanstilsynet. Det følger av Veiledningen punkt 2 at foretaket selv ”er ansvarlig for at innsendte data er av tilfredsstillende kvalitet, og for at svarfristene overholdes. Institusjonen skal varsle dersom det oppdages feil i data, og dersom det foretas vesentlige endringer.”

8.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport

Finanstilsynet påpekte i Foreløpig rapport at Foretaket i sin kvartalsmessige rapportering av utestående fordringer for Q3 2009 inneholdt vesentlige feil. Feilen var ikke utbetydelig.

Finanstilsynet ba i Foreløpig rapport om en redegjørelse fra Foretaket for hvorfor en rekke utestående kundefordringer benevnt marginkonto ikke var medtatt i oversikten over utestående fordringer større enn MNOK 10. Finanstilsynet ba også om en bekreftelse på at alle fordringene større enn MNOK 10 også i Q 1 og Q 2 2010 var medtatt i omtalte oversikt.

Finanstilsynet ba Foretaket om nærmere opplysninger over forfalte utestående fordringer eldre enn 30 dager, samt Foretakets vurdering av om foretatte tapsavsetninger på en tilfredsstillende måte tar høyde for potensielle fremtidige tap.

8.3 Foretakets kommentarer

Foretaket skriver i sitt Tilsvar at ”Styret tar til etterretning at selskapet forklaring av feilrapporteringen pr 3. kvartal ikke var tilstrekkelig. På bakgrunn av dette har selskapet utarbeidet nye kvartalsoppgaver til Finanstilsynet for hele 2009.”

Foretaket viser til, når det gjelder utestående kundefordringer, at kunder benevnt margin konto har verdipapirfinansiering i henhold til særskilt avtale med en bank. Saldo på slike kunder er således kundens saldo på kundens trekkfasilitet i banken, som administreres av Foretaket. Foretaket bekrefter videre at alle fordringene større enn MNOK 10 er medtatt i oversendte rapportering.

I Foretakets tilsvar gjennomgås hvordan selskapets risiko på uoppgjorte handler løpende rapporteres og følges opp. Foretakets vurdering er at rutiner for slik oppfølging av utestående fungerer meget godt og at det ikke er behov for uspesifiserte tapsavsetninger utover de konkrete nedskrivninger som er gjennomført på enkeltengasjementer. 

8.4 Finanstilsynets endelige merknader

Finanstilsynet tar Foretakets redegjørelse til etterretning.

9. Kapitaldekning; handelsportefølje

9.1 Rettslig utgangspunkt

Det følger av forskrift om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer § 5 at foretaket ikke kan ha høyere samlet engasjement enn det som til enhver tid er forsvarlig, og at samlet engasjement ikke må overstige et beløp tilsvarende 25 % av foretakets ansvarlige kapital. Det følger videre av samme forskrift § 9 at foretaket kan overskride grensen på 25 %, dersom overskridelsen utelukkende skyldes engasjementer som er knyttet til handelsporteføljen og dersom krav til supplerende ansvarlig kapital oppfylles.

Det fremgår av kapitalkravsforskriften § 31-1 (1) at ”Handelsporteføljen består av posisjoner i finansielle instrumenter samt varer og kredittderivater som institusjonen har for egen regning med henblikk på videresalg eller for på kort sikt å dra fordel av pris eller rentevariasjoner, samt sikring av slike posisjoner. Posisjoner omtalt i kapittel 37 som er knyttet til instrumentene etter første punktum, skal medregnes”. Et kriterium i definisjonen av handelsportefølje er i direktiv 2006/49/EC omtalt som “trading intent”, og er i direktivets artikkel 11 (2) definert som: “Positions held with trading intent are those held intentionally for short-term resale and/or with the intention of benefiting from actual or expected short-term price differences between buying and selling prices or from other price or interest rate variations”.

Det følger av kapitalkravsforskriften § 31-4 at foretaket skal ha retningslinjer og rutiner for hvilke posisjoner som skal inngå i handelsporteføljen, og for forvaltning, verdivurdering og overvåkning av handelsporteføljen.

9.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport

Finanstilsynet påpekte i foreløpig rapport at foretaket i sin kvartalsvise rapportering av store engasjementer har klassifisert de store engasjementene som overgår 25 % av rapportert ansvarlig kapital som handelsportefølje. Finanstilsynet opplyste at det hadde forstått det slik at de aktuelle engasjementer består av regulære uoppgjorte kundefordringer. Det fremsto derfor for Finanstilsynet som om Foretaket klassifiserer utestående kundefordringer som en del av handelsporteføljen.

Finanstilsynet stilte i foreløpig rapport spørsmål om hvorvidt foretakets praksis knyttet til klassifisering av engasjementer som handelsportefølje tilfredsstiller lovens krav, jf. kapitalkravsforskriften kapittel 31 og ba samtidig om å få ettersendt foretakets retningslinjer og rutiner for handelsporteføljen, jf. kapitalkravsforskriften § 31-4.

9.3 Foretakets kommentarer

Foretaket opplyser at foretakets store engasjementer i all hovedsak er uoppgjorte transaksjoner som relaterer seg til selskapets handel i finansielle instrumenter. Foretaket anfører at det har lagt til grunn at dette reguleres av kapitaldekningsforskriftens § 31-1 (1) annet punktum, og ikke kun av den av Finanstilsynet siterte § 31-1 (1) første punktum. Foretaket har lagt til grunn at definisjonen i § 31-1 fastslår at oppgjørs- og motpartsrisiko som følger av foretakets handler som mellommann i finansielle instrumenter skal klassifiseres som en del av handelsporteføljen. Foretaket opplyser at det har lagt til grunn at ”risiko knyttet til ikke oppgjorte handler i finansielle instrumenter skal klassifiseres som del av handelsporteføljen i henhold til kapitaldekningsforskriften § 31-1 (1) annet punktum og at selskapet derfor kan overskride 25 % grensen, jf. forskrift om store engasjementer § 9.

Foretaket opplyser at ”noe annet ville ikke være praktiserbart, da det ville sette en stopper for å utføre oppdrag som involverer transaksjoner større enn en firedel av selskapets egenkapital […] ” og at ”Med utgangspunkt i at denne type posisjoner oppstår som følge av for sent oppgjør har styret lagt til grunn at de store engasjementer som er omtalt i den foreløpige rapporter er akseptable.”

Foretaket anfører videre at ”hva som kan inngå i handelsporteføljen følger av kapitaldekningsregelverket på dette området og selskapet har derfor ikke sett behov for å fastsette noen særskilte retningslinjer og rutiner.”

9.4 Finanstilsynets endelige merknader

Foretaket legger i sin praksis til grunn at oppgjørs- og motpartsrisiko som følger av Foretakets handler som mellommann i finansielle instrumenter skal klassifiseres som handelsportefølje. Som støtte for å inkludere nevnte engasjementer i handelsporteføljen viser Foretaket til kapitalkravsforskriften § 31-1 (1) annet punktum hvor det står at ”Posisjoner omtalt i kapittel 37 som er knyttet til instrumentene etter første punktum, skal medregnes.”

Det er Finanstilsynets vurdering at inkludering av slike posisjoner i handelsporteføljen forutsetter at disse posisjonene er knyttet til finansielle instrumenter som Foretaket ”har for egen regning med henblikk på videresalg eller for på kort sikt å dra fordel av pris eller rentevariasjoner”, jf. kapitalkravsforskriften § 31-1 (1) første punktum; såkalt  ”trading intent” i henhold til direktivteksten. Det vises i denne forbindelse til direktiv 2006/49/EC artikkel 11 (2), hvor følgende fremgår; “Positions held with trading intent are those held intentionally for short-term resale and/or with the intention of benefiting from actual or expected short-term price differences between buying and selling prices or from other price or interest rate variations”, og videre; “The term “positions” shall include proprietary positions and positions arising from client servicing and market making”. Det er Finanstilsynets forståelse at når man her i annen setning omtaler “positions” så peker det tilbake på “positions held with trading intent” slik det fremkommer av artikkelens første setning. Finanstilsynets forståelse er for øvrig i samsvar med FSAs tolkning, og Foretaket kan derfor også hente veiledning i FSAs tolkningsuttalelse i "Prudential sourcebook for Banks, Building Societies and Investment Firms (BIPRU)" hvor det i avsnitt 1.2.5 fremgår; “Positions arising from client servicing include those arising out of contracts where a firm acts as principal (even in the context of activity described as “broking” or “customer business”). Such positions should be allocated to a firm’s trading book if the intent is trading” (Finanstilsynets understreking). Det er Finanstilsynets vurdering at Foretaket ikke har godtgjort at det hadde ”trading intent” med de nevnte engasjementer.

Basert på ovennevnte, kan det, etter Finanstilsynets vurdering, ikke uten videre sluttes at de nevnte engasjementer per definisjon skal klassifiseres som handelsportefølje. Det avgjørende for en slik klassifisering er hvorvidt det fra Foretakets side foreligger ”trading intent” i den opprinnelige transaksjonen, hvorpå Foretaket har inngått posisjonen (som kan ha sitt utspring fra proprietær handel, fra markedspleie eller fra kundehandel) med henblikk på videresalg og/eller Foretaket påtar seg kursrisiko for på kort sikt å dra fordel av pris eller rentevariasjoner.

Det vises i denne forbindelse til direktiv 2006/49/EC Anneks VII del A, hvor grunnleggende kriterier for å inkludere posisjoner i handelsporteføljen er nærmere angitt:

“1. Positions/portfolios held with trading intent shall comply with the following requirements:
(a) there must be a clearly documented trading strategy for the position/instrument or portfolios, approved by senior management, which shall include expected holding horizon;

(b) there must be clearly defined policies and procedures for the active management of the position, which shallinclude the following:
(i) positions entered into on a trading desk;
(ii) position limits are set and monitored for appropriateness;
(iii) dealers have the autonomy to enter into/manage the position within agreed limits and according to the approved strategy;
(iv) positions are reported to senior management as an integral part of the institution's risk management process; and
(v) positions are actively monitored with reference to market information sources and an assessment made of the marketability or hedge ability of the position or its component risks, including the assessment of, the quality and availability of market inputs to the valuation process, level of market turnover, sizes of positions traded in the market; and

(c) there must be clearly defined policy and procedures to monitor the position against the institution's trading strategy including the monitoring of turnover and stale positions in the institution's trading book.”

Mange av de samme hensyn og kriterier gjenfinnes i Finanstilsynets forslag av 28. april 2006 til kapitaldekningsforskrift, hvor man til (nåværende) § 31-4 har uttalt at;

”Bestemmelsen fastsetter krav til retningslinjer og rutiner for styring og kontroll med handelsporteføljen, herunder hvilke posisjoner som skal inngå, handelsstrategi, investeringshorisont samt hvordan posisjonen skal overvåkes. Videre skal retningslinjene og rutinene omfatte verdsettelsesprosessen og sørge for klare og uavhengige rapporteringslinjer for enheten som er ansvarlig for denne, det vil si uavhengig av handelsenheten. Retningslinjer og rutiner for verdivurdering skal omfatte et klart definert ansvar for de ulike områdene som inngår i verdifastsettelsen, kildene for markedsinformasjon og gjennomgang av egnethet, hyppigheten av uavhengig vurdering, tidspunkt for sluttkurser, prosedyrer for  verdifastsettelsesjusteringer, verifiseringsprosedyrer ved månedsslutt og i særtilfeller. Kravet til retningslinjer og rutiner omfatter også forvaltningen av handelsporteføljen. En rekke forhold som gjelder forvaltningen bør beskrives, herunder aktiviteter, målemetoder, validering, juridiske begrensninger osv. En uavhengig rapporteringslinje for enheten som er ansvarlig for verdsettelsesprosessen skal ende hos styret.”

Ovennevnte er ikke bare uttrykk for hvilke krav som stilles til Foretakets styring og kontroll med handelsporteføljen, men gir også indirekte veiledning med hensyn til hvilke posisjoner som naturlig hører hjemme i handelsporteføljen.

Basert på ovennevnte er ikke Finanstilsynet enig i Foretakets tolkning av regelverket knyttet til handelsportefølje, jf. kapitalkravsforskriften § 31-1 (1) og direktiv 2006/49/EC artikkel 11 (2), og Foretakets resulterende praksis hva gjelder klassifisering av kundeengasjementer som handelsportefølje.

Slik Finanstilsyner ser det, vil en utvidet tolkning og/eller praktisering av definisjonen av handelsportefølje lett innebære en uthuling av regelverket for store engasjementer og en pulverisering av de hensyn som ligger bak regulering av konsentrasjonsrisiko. Verdipapirforetak vil ved å klassifisere engasjementene som handelsportefølje unngå å rammes av den absolutte grensen om at samlet engasjement ikke må overstige et beløp tilsvarende 25 % av foretakets ansvarlige kapital.  Dette leder igjen til, etter Finanstilsynets vurdering, at det må stilles strenge krav til foretakenes retningslinjer og rutiner og prosesser i tilknytning til handelsporteføljen.

Foretaket har gjort en konkret vurdering av hvilke posisjoner som inngår i handelsporteføljen og hvilke utslag dette gir i forhold til reglene om store engasjementer. Foretakets egen begrunnelse for sin praktisering av hvilke posisjoner som skal inngå i handelsporteføljen er nettopp at ”noe annet ville ikke være praktiserbart, da det ville sette en stopper for å utføre oppdrag som involverer transaksjoner større enn en firedel av selskapets egenkapital.”

Finanstilsynet ba i foreløpig rapport om få tilsendt Foretakets retningslinjer og rutiner for hvilke posisjoner som skal inngå i handelsporteføljen og henviste til kapitalkravsforskriften § 31-4. Til dette svarer Foretaket som nevnt at ” hva som kan inngå i handelsporteføljen følger av kapitaldekningsregelverket på dette området og selskapet har derfor ikke sett behov for å fastsette noen særskilte retningslinjer og rutiner.”

Uavhengig av forståelsen av hvilke posisjoner som inngår i handelsporteføljen, ser Finanstilsynet svært alvorlig på at Foretaket i direkte strid med klar og ufravikelig bestemmelse i kapitalkravsforskriften § 31-4, og til tross for at dette forhold er uttrykkelig omtalt i Veiledning til kapitaldekningsrapportering punkt 4.3, bevisst har unnlatt å utarbeide retningslinjer og rutiner for hvilke posisjoner som skal inngå i handelsporteføljen og for øvrig ikke synes å ha gjennomført forskriftsmessig kontroll og rapportering av handelsporteføljen. Finanstilsynets reaksjon må sees i sammenheng med Foretakets uttalte begrunnelse for sin praktisering av hvilke posisjoner som skal inngå i handelsporteføljen, slik denne er gjengitt ovenfor.

Finanstilsynet legger til grunn at Foretaket utarbeider hensiktsmessige retningslinjer og rutiner for handelsporteføljen i samsvar med den lov- og forskriftsforståelse som Finanstilsynet her har redegjort for, jf. kapitalkravsforskriften § 31-4.

10. Innsidehandel eller markedsmanipulasjon; rapportering av mistenkelige transaksjoner

10.1 Rettslig utgangspunkt

Foretaket plikter å rapportere til Finanstilsynet dersom det foreligger rimelig grunn til mistanke om innsidehandel eller markedsmanipulasjon i tilknytning til transaksjoner Foretaket gjennomfører eller tilrettelegger, jf. vphl § 3-11.

10.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport

Finanstilsynet kommenterte under det stedlige tilsynet og i foreløpig rapport at det har mottatt relativt få slike rapporteringer fra Foretaket, og reiste spørsmål om bevisstheten i organisasjonen om hvilke plikter som følger av vphl § 3-11.

10.3 Foretakets kommentarer

Foretaket anfører at det er uenig i at det er lav bevissthet om dette i organisasjonen, og at ”bakgrunnen for at foretaket ikke har rapportert andre mistenkelige transaksjoner er alene at man ikke har hatt grunnlag for å rapportere noe. Som diskutert under det stedlige tilsynet kan det faktum at en kunde gjør heldige handler i forkant av et oppkjøp, kvartalspresentasjon eller annet, i utgangspunktet ikke være tilstrekkelig til at foretaket blir rapporteringspliktig”.

10.4 Finanstilsynets endelige merknader

Finanstilsynet tar Foretakets redegjørelse til etterretning, men vil i denne forbindelse presisere følgende:

Rapporteringsplikten gjelder ved mistanke ”i tilknytning til” transaksjoner som foretaket og dets ansatte ”tilrettelegger eller gjennomfører”. Rapporteringsplikten vil kunne utløses både i tilknytning til gjennomførte transaksjoner og ved forberedende handlinger i tilknytning til en forestående transaksjon. Rapporteringsplikten gjelder således også for transaksjoner som ikke blir gjennomført.

Rapporteringsplikten oppstår for Foretaket og virksomhetens ansatte når det foreligger ”rimelig grunn til mistanke om innsidehandel eller markedsmanipulasjon”. Finanstilsynet legger til grunn at vilkåret om ”rimelig grunn” ikke skal forstås strengt. Det kan ikke oppstilles noe krav om sannsynlighetsovervekt for at plikten skal utløses. Spørsmålet om det foreligger ”rimelig grunn til mistanke” må avgjøres konkret. Det kan være flere faktorer som samlet eller hver for seg kan utløse en slik mistanke. Rapporteringspliktige foretak kan ikke nøye seg med å rapportere transaksjoner som fremstår som mistenkelige på transaksjonstidspunktet. Også transaksjoner som fremstår som mistenkelig i lys av etterfølgende hendelser/opplysninger (for eksempel offentliggjøring av kurssensitive opplysninger) skal rapporteres. Dette innebærer imidlertid ikke at Foretaket plikter å gå tilbake og gjennomgå alle transaksjoner som er foretatt i forkant av en slik hendelse eller utvikling. 

Dersom det foreligger rimelig grunn til mistanke skal dette straks rapporteres til Finanstilsynet. Meldingen skal dermed gis uoppfordret og umiddelbart. Dette gjelder selv om ikke all dokumentasjon som skal oversendes til Finanstilsynet foreligger på dette tidspunktet. Slik dokumentasjon skal da ettersendes. Nærmere krav til innholdet av meldingen fremgår av verdipapirforskriften § 3-4.

Personer som gir meldingen skal ikke informere ”noen andre om at meldingen er eller vil bli inngitt”. Det er særlig viktig å bevare taushet overfor den personen som transaksjonen foretas på vegne av, dennes representanter eller andre berørte parter. Personen som gir meldingen kan selvfølgelig informere sin overordnende eller en complianceansvarlig i foretaket vedkommende er tilknyttet. For Finanstilsynet vil identiteten til den rapporteringspliktige være undergitt taushetsplikt.

Brudd på rapporteringsplikten er straffesanksjonert med bøter eller fengsel inntil 1 år, jf. vphl § 17-3 (2).

Rapporteringer av mistenkelige transaksjoner er et viktig bidrag i Finanstilsynets arbeid med å overvåke atferden på verdipapirmarkedet. Verdipapirforetakene sitter tett på markedet og vil således raskt kunne identifisere mulige brudd på forbudet mot innsidehandel og markedsmanipulasjon. Oppfølgning av verdipapirforetaks etterlevelse av rapporteringsplikten i verdipapirhandelloven § 3-11 er derfor et fokusområde for Finanstilsynet. Finanstilsynet bemerker i den forbindelse at tilfredsstillende opplæring av foretakets ansatte er avgjørende for å sikre overholdelse av rapporteringsplikten. I forbindelse med utarbeidelsen av interne rutiner på atferdsområdet og opplæring i disse bør det også gis konkret veiledning i forhold til plikten til å rapportere mistenkelige transaksjoner. Ledelse og compliance må videre regelmessig kontrollere at det til enhver tid er bevissthet rundt rapporteringsplikten og det nærmere innholdet i denne.

Kopi av dette brevet bes sendt ansvarlig revisor.

 

For Finanstilsynet

Eirik Bunæs
Avdelingsdirektør       

Geir Holen
 Seksjonssjef