Forbehold om at eiendommen er solgt som den er e.l. ved omsetning av nyoppført bolig

Torkildsen, Tennøe & co. Advokatfirma AS
Christian O. Hartmann 
Postboks 2884 Solli
0230 OSLO

05.07.2012

Vår referanse 12/6323
Saksbehandler: Anne-Kari Tuv

Arkivkode: 630.1

Det vises til Deres e-post av 1. juni 2012, hvor det opplyses at De ved flere anledninger har opplevd at eiendomsmeglere feilaktig er av den oppfatning at det ikke lovlig kan avtales såkalt as is klausul ved salg av nyoppført bolig til forbruker, og De ber om at Finanstilsynet redegjør for sitt syn på avhendingslovas § 1-2 annet ledd.

 

Innledningsvis bemerkes at Finanstilsynet fører tilsyn med eiendomsmegling og avgir tolkningsuttalelser om eiendomsmeglingsregelverket. Det generelle regelverket for omsetning av boliger ligger ikke under Finanstilsynets forvaltningsområde. Det henvises til Justis- og beredskapsdepartementet for formelle tolkningsuttalelser om avhendingslova. I vurderingen av eiendomsmeglers plikter, vil vi likevel gi uttrykk for Finanstilsynets forståelse av avhendingslova i relasjon til den aktuelle problemstillingen.     

 

Finanstilsynet legger til grunn at megler, for å opptre i tråd med god meglerskikk, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3 første ledd, ikke kan formidle avtalevilkår som er i strid med ufravikelig lovgivning. Megleren må også i tråd med kravet til god meglerskikk ta hensyn til partenes profesjonalitetsnivå, og aktsomt ivareta de løsninger som er gitt i lovgivningen for å utjevne styrkeforholdet mellom partene. Dette innebærer bl.a. at megler må påse at kjøpsavtalen er balansert og i samsvar med kontraktlovgivningens normalordninger. Dersom kontraktlovenes fravikelige bestemmelser fravikes, skal megleren gjøre partene uttrykkelig oppmerksom på dette før handelen sluttes. Etter eiendomsmeglingsloven § 6-3 annet ledd skal megler også gi kjøper og selger råd og opplysninger av betydning for handelen og gjennomføringen av denne.

 

Finanstilsynet legger til grunn et utgangspunkt om avtalefrihet når det gjelder eiendommens tilstand, jf. avhendingslova § 3-1 første ledd, jf. § 1-2 første ledd.

 

Avhendingslova § 1-2 annet ledd første punktum lyder slik:

 

Lova kan ikkje fråvikast ved avtale til ugunst for kjøparen ved forbrukarkjøp av nyoppført eigarbustad som ikkje har vore brukt som bustad i meir enn eitt år på avtaletida, dersom seljaren har gjort avtalen som ledd i næringsverksemd.

 

Det følger av § 3-1 at dersom det ikke er avtalt noe annet i samsvar med §§ 1-2, gjelder §§ 3-2 til 3-6. Sistnevnte bestemmelser må etter Finanstilsynets vurdering anses å være den normalordning lovgiver legger til grunn, dersom annet ikke er avtalt om eiendommens tilstand. Det bemerkes for ordens skyld at det uttrykkelig er bestemt i § 3-2 annet ledd at kravet om at eiendommen skal være i samsvar med offentligrettslig krav er ufravikelig ved omsetning av ny bolig fra næringsdrivende til forbruker.

 

Avhendingslova § 3-9 lyder slik:

 

Endå om eigedomen er selt «som han er» eller med liknande allment atterhald, har eigedomen likevel mangel der dette følgjer av §§ 3-7 eller 3-8. Eigedomen har også mangel dersom han er i vesentleg ringare stand enn kjøparen hadde grunn til å rekne med ut frå kjøpesummen og tilhøva elles.

 

Avtalevilkåret "som han er" (eller "as is") som forutsettes i avhendingslova § 3-9, innebærer etter Finanstilsynets oppfatning at lovens normalordning som beskrevet i §§ 3-2 til 3-6, fravikes. Med bakgrunn i § 3-1 innebærer dette likevel ingen fravikelse av loven i relasjon til § 1-2, så lenge det ikke avtales vilkår som går ut over de skranker som følger av avhendingsloven § 3-9. En generell "as is" klausul er derfor etter Finanstilsynets oppfatning ikke i strid med ufravikelig lovgivning.

 

En "as is" klausul overfører risikoen for skjulte feil og mangler fra selger til kjøper. I avtale om nyoppført bolig som selges av en utbygger til forbruker, er det vanskelig å se for seg at det kan oppstå feil og mangler som er skjult for en utbygger som selv har bygget boligen. Etter Finanstilsynets vurdering kan det imidlertid ikke utelukkes at forbeholdet får materiell betydning i enkelte tilfeller, for eksempel dersom boligen selges fra en annen yrkesselger enn den som har oppført boligen. Reguleringen i § 3-9 innebærer imidlertid at selger likevel er ansvarlig for feilen eller mangelen dersom eiendommen er i vesentlig dårligere stand enn det kjøper hadde grunn til å regne med ut fra kjøpesummen og de konkrete forholdene ellers. Finanstilsynet antar at det ved omsetning av nyoppført bolig skal svært lite til for at nevnte vesentlighetskrav anses oppfylt[1]. På ovennevnte bakgrunn antar Finanstilsynet at en "as is" klausul normalt ikke vil ha nevneverdig materiell betydning for mangelsvurderingen ved omsetning av ny bolig fra næringsdrivende til forbruker. Under nevnte forutsetning kan vi heller ikke se at et slikt vilkår i normaltilfeller danner ubalanse i avtaleforholdet som kommer i konflikt med god meglerskikk. Det kan imidlertid reises spørsmål om ikke en generell opplysning om at eiendommen selges "as is" - i betydningen at selger ikke har ansvar for skjulte feil og mangler - bidrar til å gi forbrukeren misvisende oppfatning av sin rettslige stilling, når det må antas at dette ikke er tilfelle ved denne type omsetning.

 

Partenes rettslige stilling i eiendomshandelen ligger i kjerneområdet av eiendomsmeglers rådgivningsplikt. Dette innebærer at megler generelt ikke kan legge til rette for at det avtales "as is" klausul, uten at det samtidig med orientering om et slikt forbehold til potensielle kjøpere også gis informasjon om de rettslige konsekvensene av dette, og da relatert til om omsetningen gjelder ny eller brukt bolig.     

 

For Finanstilsynet

 

 

Wilhelm Mohn Grøstad

seksjonssjef                                                                           Anne-Kari Tuv

                                                                                             tilsynsrådgiver