Merknader - endelig rapport Aktiv Securities AS

SAKSBEHANDLER:
Roy v. Halvorsen

VÅR REFERANSE:
11/5468

DATO:
1.2.2012

 

Merknader - endelig rapport

1. Innledning

Finanstilsynet gjennomførte stedlig tilsyn i Aktiv Securities AS (foretaket) den 17. juni 2011. Under tilsynet ble det ført samtaler med styreleder og meglersjef Oslo Audun Andås Teigen, daglig leder Harald Haugedal og compliance officer Sindre Hegna. Fra Finanstilsynet deltok tilsynsrådgiver Roy V. Halvorsen, senior-rådgiver Elise Ødegård, rådgiver Arve Sverdrup Drageset og seniorrådgiver Caroline Lium-Valmot.

Foretaket fikk 19. oktober 2007 (under navnet Aktiv Finansrådgivning AS) tillatelse til å yte investerings-tjenestene 1 og 5 som nevnt i verdipapirhandelloven (vphl.) § 2-1 (1), samt den tilknyttede tjenesten nr. 5 som nevnt i vphl. § 2-1 (2). Foretakets hovedvirksomhet var på tidspunktet for det stedlige tilsynet opplyst å være investeringsrådgivning og mottak/formidling av ordre gjennom Nordnet Bank NUF (Nordnet) og SAXO-ETRADE Bank A/S (SAXO-ETRADE) knyttet til norske børsnoterte aksjer og ETF. På tidspunktet for det stedlige tilsynet var det 14 ansatte i foretaket, plassert i henholdsvis Kristiansand (6 stk) og Oslo (8 stk).

Foretaket mottok foreløpig rapport (rapporten) etter tilsynet ved brev av 2. november 2011, og har avgitt sine kommentarer til rapporten (tilsvaret) ved brev av 12. desember 2011.

2. Organisering, styring og kontroll; Compliancefunksjonen

Det følger av vphl. § 9-11 (1), jf. verdipapirforskriften (vpf.) § 9-8, at foretaket skal ha en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon med nødvendig autoritet, ekspertise og ressurser til - gjennom løpende kontroll, regelmessige vurderinger og iverksetting av eventuelle tiltak - å sikre at foretaket oppfyller sine forpliktelser etter verdipapirhandelloven og forskrifter. En av foretakets medarbeidere skal være dedikert til å ha hovedansvar for denne kontrollfunksjonen. Denne personen kan som hovedregel ikke være involvert i utøvelsen av de tjenester og funksjoner som skal kontrolleres. Unntak fra dette kan gjøres dersom foretaket godtgjør at kravene ikke står i rimelig forhold til virksomhetens art, omfang og kompleksitet og forutsatt at kontrollfunksjonen forblir effektiv, jf. vpf. § 9-11 (1) og (2).

Foretakets compliance officer har etter det opplyste sluttet i foretaket i etterkant av det stedlige tilsynet. Finanstilsynet ba i rapporten om en redegjørelse for status på foretakets compliancefunksjon.

• Hva gjelder foretakets kontrollarbeid, kommenterte Finanstilsynet i rapporten at:
• Foretakets instruksverk gir lite konkret informasjon om hvilke periodiske kontroller som skal utføres.
• Foretakets complianceplan reflekterer ikke ambisjonene i foretakets instruksverk, med hensyn til områder som skal kontrolleres.
• Foretaket følger ikke sin egen complianceplan, med hensyn til hyppighet og type kontroller.
• Foretaket har dermed gjennomført kontroller og stikkprøver på langt færre områder enn det som er beskrevet i instruksverket.   
• Det er ikke rapportert noen avvik fra instruksverk eller regelverk i noen av foretakets compliance-rapporter, og følgelig ikke utført noen korrigerende eller forebyggende tiltak.

Finanstilsynet bemerket videre at foretakets styre og ledelse ikke har hatt tilfredsstillende fokus på og oppfølging av compliancefunksjonen. 

Foretaket skrev i tilsvaret at det "tar kritikken om at kontrollarbeidet er for lite konkretisert til etterretning og vil forsøke å utbedre dette i ny complianceplan", at det ønsker å engasjere ekstern advokat som "ny compliance officer", og at vedkommende vil utarbeide ny complianceinstruks og complianceplan mv.

Finanstilsynet tar foretakets redegjørelse til etterretning. Det vises i denne forbindelse til de generelle kravene ved utkontraktering, jf. vpf. § 9-14. Finanstilsynet vil presisere at selv om kontrolltjenester kan utkontrakteres, så er det foretaket som har det formelle og reelle ansvaret for compliancefunksjonen, herunder at det utføres effektiv løpende kontroll med virksomheten. En av foretakets medarbeidere skal være dedikert til å ha hovedansvar for denne kontrollfunksjonen, slik at den som utfører kontrolloppgavene (i dette tilfellet eksternt innleid advokat) skal rapportere til denne personen. Finanstilsynet forutsetter at periodiske compliancerapporter sendes til daglig leder og til foretakets styre. Det vises for øvrig til Finanstilsynets pålegg, under punkt 6, om å endre styrets sammensetning, som et ledd i å bedre legge til rette for en mer uavhengig kontroll av foretakets virksomhet.

Finanstilsynet ber om å få oversendt informasjon om hvem som er foretakets interne complianceansvarlig, samt ny complianceinstruks og complianceplan når dette foreligger.

3. Organisering, styring og kontroll; Skriftlige retningslinjer og rutiner

Det følger av vphl § 9-11 (1) nr. 1 at foretaket skal ha tilstrekkelige og betryggende retningslinjer og rutiner som skal sikre etterlevelse av foretakets forpliktelser etter lov og forskrifter.

Finanstilsynet skrev i rapporten at foretakets instruks- og rutinesamling bærer preg av mangelfull oppdatering (i forhold til gjeldende lovgivning) og at dokumentene i samlingen bør dateres. Finanstilsynet kommenterte i tillegg en rekke svakheter og mangler spesielt.

Foretaket skrev i tilsvaret at det "deler tilsynets kritikk på mangelfull oppdatering av selskapets rutiner og instrukser. Dette har ikke vært godt nok prioritert. Ny oppdatert dokumentsamling ligger vedlagt…".

Finanstilsynet tar foretakets redegjørelse og justerte instruksverk til etterretning.

4. God forretningsskikk

4.1 Innledning

Ved ytelse av investeringstjenester skal verdipapirforetak opptre i samsvar med kravene til god forretningsskikk, jf. vphl § 10-11. Etter vphl § 10-11 (1) skal verdipapirforetak som et overordnet prinsipp påse at kundenes interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte. Bestemmelsene gir videre anvisning på enkelte konkrete forpliktelser foretaket har i denne forbindelse, for å sikre investorbeskyttelse og en minimumsstandard for kundebehandling.

4.2 Opplysninger til kunder og potensielle kunder

Kravet til god forretningsskikk innebærer blant annet at kunder og potensielle kunder skal gis ”relevante opplysninger i en forståelig form”… ”slik at kunden i rimelig grad er i stand til å forstå arten av og risikoen knyttet til investeringstjenesten og de finansielle instrumentene som tilbys, og således vil være i stand til å fatte en informert investeringsbeslutning”, jf. vphl § 10-11 (2), og at all informasjon gitt til kunder og potensielle kunder ”er korrekt, klar og ikke villedende”, jf. vphl § 10-11 (3). Bestemmelsene er ytterligere presisert i verdipapirforskriften §§ 10-9 til 10-15.

Mange av foretakets kunder gir til tider relativt hyppige ordre om kjøp og salg på eget initiativ. Finanstilsynet skrev i rapporten at foretakets avtaleverk kun inneholder generelle risikoadvarsler, og at det ikke gis informasjon om risiko eller omkostninger knyttet til slik hyppig trading (med eller uten belåning). Finanstilsynet påpekte at kostnadene forbundet med hyppige transaksjoner - i form av kurtasje, spread (intervall mellom kjøps- og salgskurs) og finansieringskostnader - vil kunne ha en betydelig effekt på kundens tradingresultat.

Foretaket har oversendt justert avtaleverk, og skrev i tilsvaret at det "tar tilsynets tilbakemeldinger til etterretning og har utformet ny avtale om inngåelse av kundeavtale som bedre forklarer de forskjellige elementene påpekt over”.

Finanstilsynet tar foretakets redegjørelse og justerte avtaleverk til etterretning.

4.3 Egnethetsvurdering

Kravet til god forretningsskikk innebærer også at foretaket plikter å gjennomføre en egnethetsvurdering ved yting av investeringsrådgivning, hvor det (for kunder som er klassifisert som ikke-profesjonelle, jf. vpf. § 10-1 (1)) skal innhentes opplysninger om: (1) kundens kunnskap om og erfaring fra det aktuelle investeringsområde, (2) kundens finansielle situasjon og (3) kundens investeringsmål, jf. vphl. § 10-11 (4). Bestemmelsen er ytterligere presisert i vpf. §§ 10-16 og 10-18.

Finanstilsynet kontrollerte i etterkant av det stedlige tilsynet kundedokumentasjon for 15 utvalgte kunder, og kommenterte i rapporten i den forbindelse foretakets opplysninger om at det ikke har ansett det som nødvendig å gjennomføre egnethetstest for de kunder som ble etablert før krav til slik test ble innført i verdipapirhandelloven (fra 01.11.2007). Finanstilsynet bemerket også at kundeinformasjon som er innhentet fra de utvalgte kundene (i foretakets eget kundeskjema, og i ulike skjemaer fra SAXO-ETRADE), for å danne grunnlag for foretakets egnethetsvurderinger, i sum er svært mangelfull og ikke i samsvar med verdipapirforskriftens krav.

Finanstilsynet kommenterte i rapporten også foretakets nye egnethetsskjema, som etter det opplyste nylig var tatt i bruk. Under dette skjemaets punkt "Risikoforståelse" er det oppstilt fire alternativer, som alle er knyttet til handel i børsnoterte aksjer med ulik diversifisering og belåning. Finanstilsynet bemerket at foretaket må kartlegge kundens profil på de aktuelle områdene uavhengig av foretakets eget produkt- og tjenestespekter. Først når kundens profil er kartlagt, kan foretaket gå videre og vurdere hvilke tjenester, produkter og transaksjoner som er egnet for den aktuelle kunden. Det kan således oppstå situasjoner hvor ingen av foretakets tilbudte tjenester, produkter eller transaksjoner vurderes å være egnet for en kunde. Når foretaket legger opp til at kunden skal angi sin risikovillighet med referanse til foretakets innbyrdes gradering av eget produkt- og tjenestespekter, bryter dette med lovens system og fremstår som foretakets mål, snarere enn kundens.

Foretaket skrev i tilsvaret at: ”Når det gjelder investorer som har vært kunde hos oss fra før krav om egnethetstest ble innført så er det riktig at disse ikke er blitt egnethetstestet i ettertid. Vi har ikke sett behov for dette da det allerede da var innarbeidet et handlemønster med kundene som de var tilfreds med”. Foretaket kommenterte videre at: ”Vi har tidligere valgt å benytte egnethetstestene som er blitt utarbeidet av våre samarbeidspartnere, Nordnet og SaxoPrivatbank. Disse er i ettertid blitt supplert med vår egen egnethetstest som vi mente passet godt for våre tjenester. På bakgrunn av tilbakemeldingene i foreløpig rapport vil vi igjen se på våre rutiner rundt dette området og oppdatere disse. Viser til ny kundeavtale vedlagt”.

Finanstilsynet vil presisere at foretaket har pliktet å foreta en egnethetsvurdering av all investerings-rådgivning som har blitt utført etter 01.11.2007, uavhengig av om kunden har vært tilknyttet foretaket også før denne datoen. Finanstilsynet legger til grunn at foretaket gjennomfører egnethetsvurderinger, i henhold til nylig utarbeidet skjema, for samtlige kunder.

Finanstilsynet tar foretakets redegjørelse for øvrig og nytt egnethetsskjema til etterretning.

5. Oppsummering

Finanstilsynet har ovenfor, under punkt 2, konkludert med at foretakets kontrollarbeid ikke har vært tilfredsstillende, og at foretakets styre og ledelse ikke har hatt tilfredsstillende fokus på og oppfølging av compliancefunksjonen. Finanstilsynet har videre, under punkt 3, konkludert med at foretakets instruks- og rutinesamling har hatt en rekke svakheter og mangler. Finanstilsynet har videre, under punkt 4, konkludert med at foretaket ikke har gitt tilfredsstillende informasjon til kunder om risiko og omkostninger. Endelig har Finanstilsynet, under punkt 4, konkludert med at foretakets egnethetsvurdering har vært svært mangelfull, og ikke i tråd med verdipapirhandellovens krav til god forretningsskikk. Finanstilsynet finner at bruddene samlet utgjør en kritisk svikt i foretakets løpende kontroll med virksomheten. 

Foretaket har i etterkant av det stedlige tilsynet omorganisert compliancefunksjonen og foretatt nødvendige endringer i instruks- og rutinesamling og i kundeavtaler. Foretaket har videre opplyst at det vil øke oppmerksomheten om kontrollarbeid og utarbeide ny complianceinstruks og complianceplan.

Finanstilsynet vil understreke det ansvar foretakets styre har med hensyn til organisering av virksomheten. Det følger av aksjeloven § 6-12 (1) at forvaltningen av foretaket hører under styret og at styret skal sørge for forsvarlig organisering av virksomheten. Videre følger det av aksjeloven§ 6-13 (1) at styret skal føre tilsyn med den daglige ledelse og foretakets virksomhet for øvrig. Verdipapirhandelloven § 9-11 oppstiller krav til en betryggende organisering av foretakets virksomhet. En av styrets viktigste oppgaver er å føre kontroll med virksomheten, herunder føre tilsyn med foretakets daglige ledelse. Styret har blant annet det overordnede ansvar for internkontrollen i foretaket, og for å påse at virksomheten drives innenfor gjeldende regelverk. Dette forutsetter at styrets medlemmer har den nødvendige integritet og uavhengighet.

Foretakets styre består i dag av tre ansatte (herunder styrets formann) og ett eksternt medlem. Finanstilsynet ser behov for å styrke styrets samlede kompetanse på verdipapirområdet og å legge til rette for en mer uavhengig kontroll av foretakets virksomhet.

På denne bakgrunn varslet Finanstilsynet i brev av 2. november 2011 foretaket om at det med hjemmel i vphl. § 15-7 (1) vurderte å pålegge foretaket å styrke sitt styre ved å ha ekstern styreleder.

6. Vedtak

I medhold av vphl. § 15-7 (1) pålegger Finanstilsynet med dette foretaket å styrke sitt styre med en ekstern styreleder. Det er et vilkår fra Finanstilsynets side at minimum to av styremedlemmene (inkludert styrets leder) etter dette er eksterne. Finanstilsynet legger til grunn at foretaket melder nytt styre til Finanstilsynet på ordinær måte.

Finanstilsynets vedtak kan påklages til Finansdepartementet, jf. Forvaltningsloven §§ 28 flg. Klage sendes til Finanstilsynet. Fristen for å klage er tre uker fra mottagelsen av dette brev. En erklæring om klage må nevne det vedtak det klages over, samt de endringer som ønskes. Erklæringen bør også nevne de grunner klagen støtter seg på.

Kopi av dette brevet bes sendt ansvarlig revisor.

 

For Finanstilsynet

Eirik Bunæs
avdelingsdirektør
                                                                                                Geir Holen
                                                                                                seksjonsleder