Merknader - endelig rapport Multi Markets AS

SAKSBEHANDLER:
Fredrik Skribeland

VÅR REFERANSE:
15/3709

DATO:
26.04.2016

 

Merknader - endelig rapport

1. Innledning
Finanstilsynet gjennomførte stedlig tilsyn hos Multi Markets AS (Foretaket) den 13. mai 2015.

Foretaket har tillatelse til å yte investeringstjenester i henhold til verdipapirhandelloven (vphl.) § 2 1 (1) nr. 1 og 5. Foretaket hadde på tilsynstidspunktet 7 ansatte, hvorav 6 ved hovedkontoret i Sandnes og én ved kontoret i Kristiansand. Foretaket yter investeringsrådgivning og ordreformidling av finansielle instrumenter for kunder gjennom plattformen til Saxo Bank. Hovedvirksomheten er handel i valuta og aksjer, hvorav størsteparten utgjøres av finansielle differansekontrakter (CFD).

Filialen mottok foreløpig rapport etter tilsynet i brev av 16. november 2015 (Rapporten) og ga sitt svar til denne i brev av 5. januar 2016 (Tilsvaret).

 

2. God forretningsskikk

2.1. Rettslig utgangspunkt
Verdipapirforetak skal utøve sin virksomhet i samsvar med kravene til god forretningsskikk. I henhold til vphl. § 10 11 (1) skal verdipapirforetak som et overordnet prinsipp påse at kundenes interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte. De øvrige bestemmelsene i vphl. § 10 11 med tilhørende forskrifter gir videre anvisning på enkelte konkrete forpliktelser foretaket har i denne forbindelse, for å sikre investorbeskyttelse og en minimumsstandard for kundebehandling.

2.2. Finanstilsynets foreløpige vurderinger
Foretaket har opplyst om at dets strategi er å fungere som investeringsrådgiver og ordreformidler for sine kunder i forbindelse med handel i finansielle instrumenter, herunder i stor grad CFD-er omsatt gjennom Saxo Bank. Foretaket sender ut daglige markedsoppdateringer i form av morgenmeldinger og holder presentasjoner for kunder om markedsforhold og analyser av dette. Rådgivning overfor kundene er i utgangspunktet basert på dette grunnlaget, men etter det opplyste står den enkelte megler forholdsvis fritt til å tilpasse rådgivningen basert på meglerens egne vurderinger.

Finanstilsynet påpekte i Rapporten at handel i marginprodukter som CFD innebærer store muligheter for høy eksponering (gearing) og er forbundet med høy risiko og høye kostnader. Kostnaden for den enkelte transaksjon beregnes i all hovedsak på grunnlag av eksponert beløp, og gearing kan derfor medføre at kundene blir belastet med svært høye kostnader i forhold til innskutt egenkapital. En betydelig andel av kundenes transaksjonskostnader kommer Foretaket direkte til gode i form av returprovisjoner, og det foreligger dermed en interessekonflikt som Foretaket må håndtere og føre kontroll med. Foretaket må påse at det er kundens interesser og ønsker, og ikke Foretakets ønske om å øke egne inntekter, som ligger til grunn for bruken av belåning.

Finanstilsynet har i flere offentlige merknader etter stedlige tilsyn i verdipapirforetak uttalt seg om god forretningsskikk i tilknytning til å gi investeringsråd om kortsiktig trading. Finanstilsynet har i denne sammenheng også omtalt forretningsmodeller hvor relativt kortsiktige investeringsanbefalinger (hovedsakelig basert på teknisk analyse) distribueres bredt til foretakets kunder og følges opp ved at kundene kontaktes på telefon for å oppnå kundetransaksjoner. Felles for disse virksomhetene har vært hyppige analyser eller endringer i disse og at foretaket gjennom telefonkontakt opptrer som aktiv pådriver, med eller uten individuell investeringsrådgivning, for å få kundene til å følge så mange av de kortsiktige anbefalingene som mulig. En slik virksomhet vil raskt kunne bidra til økt innslag av kortsiktige og hyppige kundehandler, med resulterende økte transaksjonskostnader. Dette vil ofte ikke være i kundenes interesse og vil dermed – uansett hvilken investeringstjeneste som ytes – lett komme i strid med kravet til god forretningsskikk.

Som ledd i det stedlige tilsynet i Foretaket lyttet Finanstilsynet gjennom en rekke kundesamtaler. På grunnlag av dette fremsto det for Finanstilsynet som at flere av Foretakets kunder var relativt aktive og benyttet megler som diskusjonspartner. Enkelte kunder kunne oppfattes som passive, men det fremsto ikke for Finanstilsynet som at dette gjaldt et betydelig antall kunder, og heller ikke som at Foretakets meglere generelt var veldig førende eller fungerte som pådrivere for kundenes handler. Foretaket opplyste videre om at mange kunder også handlet på egenhånd.

Foretaket fremla på Finanstilsynets forespørsel beregninger av avkastningen for alle Foretakets kunder i perioden 1. januar 2014 til 31. mars 2015. Det var stor spredning i kundenes resultater. Mange hadde positivt resultat, men noen kunder hadde store tap og enkelte hadde tapt hele sin investering. Videre fremsto det for Finanstilsynet som at Foretaket forut for Finanstilsynets forespørsler hadde hatt mangelfull oversikt over kundenes avkastning og heller ikke hadde hatt fokus på å følge opp kundenes resultater.

Finanstilsynets gjennomgang viste videre at enkelte kunder hadde relativt høy transaksjonshyppighet. Enkelte kunder hadde også gjentagende transaksjoner i samme instrument. Foretaket bekreftet også under det stedlige tilsynet at de ofte anbefalte gjentagende transaksjoner innenfor en lengre trend for å skape kortsiktige gevinster "på veien". Da dette er en risikofylt og kostnadsdrivende strategi for kundene, ga Finanstilsynet i Rapporten uttrykk for at det påhviler verdipapirforetaket å føre kontroll med om denne strategien er lønnsom for kundene sett i forhold til en mer langsiktig hold-strategi. Finanstilsynet kunne ikke se at Foretaket hadde gjort beregninger eller gjennomført annen form for kontroll av dette.

Finanstilsynets foreløpige vurdering var at Foretaket ikke hadde ført tilstrekkelig kontroll med at dets forretningsmodell, slik den faktisk ble praktisert, var i overensstemmelse med kravene til god forretningsskikk, jf. vphl. § 10 11 (1).

2.3. Foretakets kommentarer
Foretaket uttrykker i Tilsvaret enighet med Finanstilsynet i at handel med gearing hvor størrelsen på returprovisjoner er knyttet opp mot kundens eksponering, utgjør en iboende interessekonflikt som forutsetter særskilt fokus fra Foretaket. Etter Foretakets oppfatning har ledelsen hatt fokus på denne problemstillingen i den løpende kontakten med meglerne, noe som blant annet er kommet til uttrykk i en stående instruks fra daglig leder om et hovedprinsipp om en nærmere angitt maksimal gearing ved handel i aksjer og indekser.

Når det gjelder kundenes avkastning og resultater, opplyser Foretaket om at daglig leder løpende har fulgt med på dette og i den sammenheng har jobbet tett opp mot meglerne og kundene for å fange opp eventuelle avvik holdt opp mot kundenes langsiktige interesser. Etter Foretakets oppfatning har det samlet sett vært en adekvat kartlegging av kundenes resultater og avkastning i tilknytning til de investeringstjenester Foretaket har ytet. Foretaket medgir imidlertid at det ikke har vært etablert et formelt system som sikrer regelmessig kontroll og analyse på dette området, men opplyser om at relevante kartleggings- og rapporteringsrutiner er blitt innført i etterkant av tilsynet.

Foretaket er enig i at et hyppig transaksjonsmønster, og særlig med gjentatte transaksjoner i samme instrument, forsterker kravet til kontroll av om en slik investeringsstrategi er lønnsom for kunden sett i forhold til en mer langsiktig hold-strategi. Foretaket opplyser om at det i slike tilfeller løpende er blitt gjort en vurdering av den enkelte megler av om den aktuelle transaksjonshyppigheten har vært lønnsom for kunden. Foretaket erkjenner imidlertid at det ikke har vært etablert systemer og kontrollrutiner for å kartlegge det samlede økonomiske utfallet av en slik investeringsstrategi over tid. Foretaket opplyser om at relevante rutiner er blitt innført i etterkant av tilsynet.

2.4. Finanstilsynets endelige merknader
Som beskrevet i Rapporten, fremsto det ikke for Finanstilsynet som at Foretakets meglere generelt var veldig førende eller fungerte som pådrivere for kundenes handler. Det er imidlertid Finanstilsynets konklusjon at Foretaket ikke har ført tilstrekkelig kontroll med at praktiseringen av dets forretningsmodell har vært i overensstemmelse med kravene til god forretningsskikk, jf. vphl. § 10-11 (1). Finanstilsynet legger i denne sammenheng særlig vekt på at Foretaket ikke har hatt et tilstrekkelig systematisk fokus på og oppfølging av kundenes resultater og transaksjonsmønster, samt at Foretaket ikke har hatt adekvate rutiner for å vurdere de anbefalinger og råd som Foretakets ansatte gir til kundene, jf. også punkt 3 under vedrørende dokumentasjon av Foretakets investeringsrådgivning. Finanstilsynet finner dette sterkt kritikkverdig.

Finanstilsynet tar til etterretning at Foretaket har iverksatt en rekke tiltak for å avhjelpe manglene beskrevet i Rapporten.

 

3. Dokumentasjonsplikt

3.1. Rettslig utgangspunkt
Det følger av vphl. § 9 11 (1) nr. 7, jf. kommisjonsforordning (EF) nr. 1287/2006 art. 7 og 8, at verdipapirforetak skal dokumentere alle investeringstjenester, herunder alle utførte transaksjoner. Dokumentasjonen skal være minst så fyllestgjørende at Finanstilsynet kan kontrollere om de regler Finanstilsynet har ansvar for, herunder kravene til god forretningsskikk, er overholdt.

Videre har Finanstilsynet gjennom tilsynspraksis lagt til grunn at verdipapirforetak har en generell plikt til å dokumentere virksomheten, slik at Finanstilsynet kan kontrollere at det overholder gjeldende regelverk. Slik dokumentasjon er også nødvendig for at foretakets compliancefunksjon skal kunne ivareta sine oppgaver.

Ved ytelse av investeringsrådgivning skal foretaket foreta en konkret vurdering som skal sette foretaket i stand til å anbefale den investeringstjeneste og de finansielle instrumenter som er egnet for kunden, jf. vphl. § 10 11 (4) og verdipapirforskriften (vpf.) § 10 16 (1).

3.2. Dokumentasjon av investeringstjenester
Foretakets rutiner fastslår hvilke opplysninger som skal registreres i forbindelse med mottak og formidling av kundeordre. Dette registreringskravet omfatter blant annet angivelse av rådgivning kunden har mottatt. Rutinene slår dessuten fast at listeføringen skal skje elektronisk med papirkopi i egen mappe. Videre krever rutinene at "Investeringsrådgivningen og investeringstjenestevirksomheten skal videre kunne dokumenteres slik at kvaliteten på, og begrunnelsen for, den rådgivning som er gitt fremgår. I tillegg bør tidspunktet for investeringsrådgivningen og hvem som har ytt investeringstjenesten dokumenteres."

Som omtalt i punkt 2.2 over har Foretaket opplyst om at den enkelte megler står forholdsvis fritt i den rådgivning som ytes. Finanstilsynet ga i Rapporten uttrykk for at en slik forretningsmodell stiller andre krav til meglers dokumentasjon av investeringsrådgivningen som ytes, sammenlignet for eksempel med en modell hvor meglernes rådgivning er tett basert på begrunnede og dokumenterbare investeringsanbefalinger utarbeidet av verdipapirforetakets analyseavdeling.

Foretaket har opplyst om at den enkelte megler fører ordrelogger for hånd, og at Foretaket mottar elektroniske transaksjonslogger fra Saxo Bank. De håndskrevne ordreloggene som er fremlagt for Finanstilsynet, inneholder svært begrenset informasjon om den enkelte ordre, og det fremgår blant annet ikke hvorvidt megler har ytet investeringsrådgivning i forbindelse med ordren. Innholdet av og begrunnelsen for eventuell investeringsrådgivning fremgår dermed heller ikke av ordreloggene, og Foretaket har ikke fremlagt annen dokumentasjon på ytelse av tjenesten investeringsrådgivning.

3.3. Dokumentasjon av egnethets- og hensiktsmessighetsvurderinger
Finanstilsynet legger til grunn at verdipapirforetak ved ytelse av investeringsrådgivning må kunne dokumentere at det er foretatt en reell egnethetsvurdering i henhold til vphl. § 10 11 (4). I praksis innebærer dette at foretaket må kunne dokumentere både konklusjonene som er trukket vedrørende egnethet, og begrunnelsen for disse konklusjonene. Selv om form og omfang av dokumentasjonen må tilpasses investeringsrådgivningens art og omstendighetene for øvrig, er det i utgangspunktet ikke tilstrekkelig kun å dokumentere at foretaket har innhentet opplysningene som i henhold til vpf. §§ 10 16 og 10 18 skal ligge til grunn for en egnethetsvurdering. Selve vurderingen som er foretatt på grunnlag av de innhentede opplysningene, må også kunne dokumenteres. Det vises i denne sammenheng til General guideline 9, med tilhørende supporting guidelines, i "Guidelines on certain aspects of the MiFID suitability requirements" (ESMA/2012/387), publisert av European Securities and Markets Authority (ESMA). Et tilsvarende utgangspunkt må, med nødvendige tilpasninger, legges til grunn i forbindelse med hensiktsmessighetsvurderinger i henhold til vphl. § 10 11 (5), for eksempel ved ordreformidling.

En tilsvarende forståelse av Foretakets dokumentasjonsplikt synes å ligge til grunn for Foretakets egne rutiner, hvor det fremgår at "Vurderingene [av egnethet og hensiktsmessighet] som foretas etter nærværende rutine skal nedfelles skriftlig. … Ved mottak og formidling av ordre skal det fremgå hvorfor ordren om kjøp eller salg anses som hensiktsmessig for kunden". Videre fastslås det at "Styret i Foretaket er ansvarlig for at det regelmessig foretas … kontroller på at vurderingene nedfelles skriftlig og er tilstrekkelige for å vurdere kvaliteten på investeringsrådgivningen og investeringstjenestevirksomheten."

Til å innhente kundeopplysninger som omtalt i vpf. §§ 10 16 og 10 18 benytter Foretaket et standardisert kundeprofilskjema som inngår som en del av kundeavtalen. På forespørsel fra Finanstilsynet har Foretaket fremlagt kopier av utfylte kundeprofilskjemaer for et utvalg av Foretakets kunder. Foretaket har imidlertid ikke fremlagt dokumentasjon på selve vurderingene av egnethet (eventuelt hensiktsmessighet) som er foretatt på grunnlag av de innhentede opplysningene, hverken generelt for den enkelte kunde (for eksempel ved opprettelsen av kundeforholdet) eller i forbindelse med konkrete tilfeller av investeringsrådgivning.

3.4. Finanstilsynets foreløpige vurderinger
Finanstilsynets foreløpige vurdering var at Foretaket ikke hadde oppfylt sin plikt til å dokumentere virksomheten, hverken med hensyn til dokumentasjon av investeringstjenestene som ytes (særlig investeringsrådgivning), eller med hensyn til dokumentasjon av vurderinger av egnethet og hensiktsmessighet. Det fremsto dessuten som at Foretaket ikke hadde overholdt sine egne rutiner på dette området.

Finanstilsynet stilte seg videre tvilende til om håndskrevne lister og registre generelt er egnet til å oppfylle Foretakets ulike dokumentasjonsplikter, jf. også punkt 5 under, og påpekte at Foretakets egne rutiner uansett stiller eksplisitt krav om at listene over investeringstjenestene som ytes, skal føres elektronisk.

3.5. Foretakets kommentarer
Foretaket medgir at dokumentasjonen av gjennomførte investeringstjenester ikke har vært tilstrekkelig til å bringe klarhet i om det har vært ytet investeringsrådgivning i tilknytning til den enkelte ordre, og at det heller ikke i tilstrekkelig grad har vært dokumentert hva selve innholdet i den konkrete investeringsrådgivningen har vært hvor denne tjenesten har vært ytet.

Foretaket påpeker likevel at markedssynet som har ligget til grunn for Foretakets investeringsrådgivning har vært basert på ukentlige møter hvor meglerne har diskutert markedsutviklingen, samt løpende dialog mellom meglerne og daglig leder som muliggjøres av et lite og transparent arbeidsmiljø. Foretaket ser imidlertid at det er uheldig at Foretakets markedssyn, utover de såkalte "morgenmeldingene", ikke er blitt konkretisert ytterligere gjennom nedfelling i skriftlig referat.

Foretaket erkjenner videre at det har vært utilstrekkelig dokumentert at det har vært utført egnethetsvurderinger av den enkelte kunde i forbindelse med både kundeetablering og konkrete ordre med tilknyttet rådgivning. Foretakets oppfatning er imidlertid at "meglerne i kraft av å ha god kjennskap til egen kundebase, rent materielt like fullt må anses å ha hatt et bevisst forhold til hvilke investeringer som har vært egnet for den aktuelle kunde både generelt og i det konkrete tilfellet hvor investeringsrådgivning har blitt ytt".

Foretaket beskriver i Tilsvaret flere konkrete tiltak som er iverksatt for å avhjelpe forholdene påpekt i Rapporten. For eksempel innføres elektronisk registrering av alle investeringstjenester, hvor det legges opp til at megler blant annet skal registrere om det er megler eller kunde som initierer transaksjonen, hvorvidt det ytes investeringsrådgivning, og meglers vurdering av transaksjonens egnethet/hensiktsmessighet for kunden. Videre implementeres rutiner som sikrer dokumentasjon av Foretakets til enhver tid gjeldende markedssyn, samt plikt for den enkelte megler til å gi særskilt begrunnelse dersom det gis et investeringsråd som står i motstrid til dette.

3.6. Finanstilsynets endelige merknader
Det er Finanstilsynets konklusjon at Foretaket ikke har oppfylt sin plikt til å dokumentere virksomheten. Dette gjelder både med hensyn til dokumentasjon av investeringstjenestene som ytes, og med hensyn til dokumentasjon av vurderinger av egnethet og hensiktsmessighet. Foretaket har heller ikke overholdt sine egne rutiner på dette området. Finanstilsynet ser alvorlig på dette, da mangelfull dokumentasjon gjør det vanskelig både for Foretakets egen compliancefunksjon og for Finanstilsynet å kontrollere om Foretaket har oppfylt sine øvrige forpliktelser, herunder plikten til å utøve sin virksomhet i samsvar med god forretningsskikk, jf. vphl. § 10 11. Finanstilsynet tar til etterretning at Foretaket i etterkant av tilsynet har iverksatt en rekke tiltak for å sikre at dokumentasjonsplikten oppfylles fremover.

 

4. Investeringsanbefalinger

4.1. Rettslig utgangspunkt
Det fremgår av vphl. § 9 1 (1) at verdipapirforetak skal søke Finanstilsynet om godkjennelse før det tilbyr tilknyttede tjenester utover det som fremgår av foretakets tillatelse. Tilknyttede tjenester omfatter blant annet "utarbeidelse og formidling av investeringsanbefalinger, finansielle analyser og andre former for generelle anbefalinger vedrørende transaksjoner i finansielle instrumenter", jf. vphl. § 2 1 (2) nr. 5.

Et verdipapirforetak som utarbeider eller formidler investeringsanbefalinger vedrørende finansielle instrumenter eller utstederne av slike, som er ment for en distribusjonskanal eller allmennheten, er underlagt en rekke forpliktelser, herunder kravene som følger av vphl. § 3 10, vpf. §§ 3 5 til 3 15 og vpf. §§ 9 23 til 9 28. Videre følger det av vphl. § 9 11 (1) nr. 1 at verdipapirforetak skal ha tilstrekkelige og betryggende retningslinjer og rutiner som skal sikre etterlevelse av foretakets forpliktelser etter lov og forskrifter.

4.2. Finanstilsynets foreløpige vurderinger
Foretaket opplyste under det stedlige tilsynet om at det daglig sender ut morgenmeldinger til sine kunder. Basert på en gjennomgang av innholdet i et utvalg slike morgenmeldinger fremsto det for Finanstilsynet som at disse utsendelsene i stor grad utgjør "investeringsanbefalinger" i verdipapirhandellovens forstand. Foretakets distribusjon av slike morgenmeldinger innebærer dermed at Foretaket yter en tilknyttet tjeneste, jf. vphl. § 2 1 (2) nr. 5.

Videre kunne Finanstilsynet ikke se at det blant Foretakets rutiner forelå retningslinjer for investeringsanbefalinger generelt eller Foretakets morgenmeldinger spesielt. Det fremsto derfor som at Foretaket over lengre tid hadde utarbeidet og distribuert morgenmeldinger uten å ha retningslinjer for blant annet å sikre at disse rapportene tilfredsstiller kravene til form og innhold av investeringsanbefalinger, herunder kravene som følger av vpf. §§ 3 7 til 3 11, og ikke bryter mot reglene om interessekonflikter, jf. vpf. §§ 9 23 til 9 28.

Finanstilsynets foreløpige vurdering var på grunnlag av dette at Foretaket over lengre tid hadde ytet en tilknyttet tjeneste uten å ha søkt Finanstilsynet om godkjennelse, og at Foretaket med hensyn til investeringsanbefalinger ikke hadde hatt tilstrekkelige og betryggende retningslinjer og rutiner for å sikre etterlevelse av Foretakets forpliktelser etter lov og forskrifter.

4.3. Foretakets kommentarer
Foretaket er av den oppfatning at de fleste av morgenmeldingene "er formulert slik at de kun gjengir faktaopplysninger knyttet til bevegelser i markedet" og at Foretaket "ved disse morgenmeldingene ikke 'anbefaler eller foreslår en investering eller investeringsstrategi vedrørende finansielle instrumenter', jf. vphl. § 3-10, og at nevnte således ikke utgjør investeringsanbefalinger". Foretaket har imidlertid merket seg at enkelte morgenmeldinger "indikerer mulig bevegelse i finansielle instrumenter som Foretaket formidler" og utelukker ikke at enkelte av meldingene kan ha utgjort investeringsanbefalinger.

I etterkant av det stedlige tilsynet har Foretaket gjennomført flere tiltak, som er nærmere beskrevet i Tilsvaret, for å sikre at utsendelsen av morgenmeldinger og annet materiale ikke utgjør ytelse av en tilknyttet tjeneste, og at øvrige relevante bestemmelser i lov og forskrift overholdes.

4.4. Finanstilsynets endelige merknader
Det fremgår av vpf. § 3-6 (3) med tilhørende definisjoner at enhver analyse, rapport, artikkel eller annen form for skriftlig eller muntlig informasjon som er utarbeidet av verdipapirforetak eller ansatte i verdipapirforetak, vil utgjøre en investeringsanbefaling dersom informasjonen "direkte eller indirekte uttrykker en bestemt investeringsanbefaling vedrørende ett eller flere finansielle instrumenter eller utstedere av et slike, for eksempel informasjon som gir anvisning på det finansielle instrumentets nåværende eller fremtidige verdi eller kurs".

Finanstilsynets vurdering er at Foretakets morgenmeldinger gjennomgående faller innunder denne vide definisjonen av "investeringsanbefaling". Finanstilsynet registrerer dessuten at Foretaket indikerer i Tilsvaret at morgenmeldingene gir uttrykk for Foretakets markedssyn, jf. punkt 3.5 over. Finanstilsynet har vanskelig for å se at informasjon som uttrykker et verdipapirforetaks markedssyn, skal kunne falle utenfor den vide definisjonen av "investeringsanbefaling" gjengitt ovenfor, og vil i den forbindelse særlig fremheve at det i denne sammenheng er tilstrekkelig at en anbefaling uttrykkes "indirekte".

Finanstilsynets konklusjon er dermed at Foretaket har ytet en tilknyttet tjeneste uten å ha søkt Finanstilsynet om godkjennelse. Videre har Foretaket ikke hatt tilstrekkelige og betryggende retningslinjer og rutiner med hensyn til investeringsanbefalinger.

Foretaket opplyser som nevnt om at det har gjennomført flere tiltak i den hensikt å sikre at fremtidige morgenmeldinger og andre utsendelser til kundene ikke skal utgjøre investeringsanbefalinger. Med henvisning til det som er sagt ovenfor om den vide definisjonen av "investeringsanbefaling", stiller Finanstilsynet seg imidlertid tvilende til om det for verdipapirforetak er praktisk gjennomførbart med en strategi som er basert på at alle markedsrelaterte rapporter som distribueres til kundene, skal falle utenfor denne definisjonen. Finanstilsynet vil derfor anta at det for verdipapirforetak som ønsker å utarbeide og distribuere slike rapporter, gjennomgående vil være en mer hensiktsmessig strategi å legge til grunn at disse utgjør investeringsanbefalinger og innrette seg deretter med hensyn til hvilke krav som gjelder. På denne bakgrunn oppfordrer Finanstilsynet Foretaket til å ta spørsmålet om investeringsanbefalinger opp til fornyet vurdering og ber om Foretakets tilbakemelding på dette.

 

5. Compliancefunksjonen

5.1. Rettslig utgangspunkt
Det følger av vphl. § 9 11 (1) nr. 5 at verdipapirforetak skal ha gode kontroll- og sikkerhetsordninger. Foretaket plikter å ha en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon (compliancefunksjon), jf. vpf. § 9 8 (2), og plikter videre å påse at funksjonen har den nødvendige autoritet, ekspertise, ressurser og tilgang til relevant informasjon, jf. vpf. § 9 8 (3). Compliancefunksjonen skal gjennom løpende kontroll, regelmessige vurderinger og iverksettelse av eventuelle tiltak sikre at foretaket oppfyller sine forpliktelser etter verdipapirhandelloven og forskrifter.

Foretaket skal tilpasse kravene til kontroll av etterlevelse til virksomhetens art, omfang og kompleksitet, jf. vpf. § 9 11 (1).

5.2. Foretakets compliancefunksjon
Foretakets complianceansvarlig er Foretakets eneste compliancemedarbeider og er ansatt i deltidsstilling (30 %). Foretaket har opplyst at complianceansvarlig utfører sine kontroller og andre funksjoner på grunnlag av Foretakets complianceinstruks, og at det ikke er blitt ansett nødvendig å utarbeide egen complianceplan i tillegg til det som følger av denne complianceinstruksen.

Foretakets complianceinstruks er fastsatt av Foretakets styre og er utformet som generelle rammer og retningslinjer for compliancefunksjonens virksomhet. Selve kontrollene som forutsettes utført, er viet kun ett avsnitt. I tillegg inneholder instruksen retningslinjer for dokumentasjon av kontrollarbeidet, samt rapportering til styret. Instruksen inneholder også et spesifikt krav om at det skal foretas en vurdering av risikoen ved virksomheten i Foretaket minst én gang årlig. Det foreligger ingen complianceplan, og til tross for kravet i instruksen synes det heller ikke å foreligge noen risikovurdering.

Foretaket opplyste under tilsynet om at complianceansvarlig bruker mye av sin tid på å lytte til samtaler mellom meglere og kunder. Foretaket har et kontrollskjema som benyttes i denne anledning. Skjemaet inneholder spørsmål om megler i samtalen presenterer seg overfor kunden, om kunden identifiseres, om rammen for samtalen er god, om ordre er identifiserbar, om det ytes rådgivning, og om handelen/ordren oppsummeres.

Foretakets stikkprøvekontroll av samtaler/transaksjoner blir ført inn i en håndskrevet bok hvor det kun er oppført tidspunkt, meglerinitialer, kundenavn og data om gjennomført transaksjon. Det fremkommer ikke hva som er kontrollert, og ingen vurderinger er nedtegnet. Det foreligger heller ikke noe separat hendelsesregister.

5.3. Finanstilsynets foreløpige vurderinger
Finanstilsynets foreløpige vurdering var at det ikke hadde vært utarbeidet tilfredsstillende risikovurderinger og planer som grunnlag for utøvelsen av oppgavene til Foretakets compliancefunksjon. Finanstilsynet legger til grunn at compliancefunksjonen i et verdipapirforetak må gjennomføre en risikovurdering av hele foretakets virksomhet. På bakgrunn av denne risikovurderingen må compliancefunksjonen utarbeide en complianceplan. Complianceplanen skal danne grunnlaget for compliancefunksjonens kontroller og forebyggende arbeid. Både risikovurderingen og complianceplanen må oppdateres regelmessig. Etter Finanstilsynets syn er en instruks fra verdipapirforetakets styre ikke egnet til også å fungere som complianceplan. Mens en instruks eller tilsvarende retningslinjer fra styret setter generelle rammer og føringer for compliancefunksjonens virksomhet, utarbeides en complianceplan av compliancefunksjonen selv, på grunnlag av en risikovurdering, og den skal fungere som et arbeidsdokument som for en gitt periode skal angi konkret hvordan compliancefunksjonen planlegger å ivareta sine kontrolloppgaver og andre oppgaver innenfor de rammer og føringer som er gitt, herunder styrets instruks. Selv om complianceplanen for et lite og oversiktlig verdipapirforetak kan og bør være langt mindre omfattende enn for et stort foretak med en sammensatt virksomhet, må planen likevel være tilstrekkelig omfattende til å gi foretakets styre og ledelse, samt Finanstilsynet, grunnlag for å vurdere om compliancefunksjonen ivaretar på en tilfredsstillende måte de oppgaver som er tillagt den, tilpasset virksomheten og risikobildet.

Finanstilsynet understreket i Rapporten at strukturerte kontroller og stikkprøver av egen virksomhet er viktige og nødvendige virkemidler i et verdipapirforetak for å avdekke hendelser/avvik/brudd, for derigjennom løpende å kunne vurdere om foretakets rutiner og prosesser er tilfredsstillende og om nødvendig iverksette korrigerende eller forebyggende tiltak. Det var Finanstilsynet foreløpige vurdering at den faktiske utførelsen av compliancefunksjonens løpende kontrollarbeid i Foretaket ikke hadde vært tilfredsstillende. Blant annet fremsto det for Finanstilsynet som at stikkprøvekontrollene av kundesamtaler begrenset seg til formaliakontroll, og at det blant annet ikke ble vurdert hvorvidt megler er førende for handelen, om handel er hensiktsmessig eller råd er egnet, eller andre forhold som inngår i en vurdering av om kravet til god forretningsskikk er overholdt.
 
Det var dessuten Finanstilsynets foreløpige vurdering at compliancefunksjonens arbeid ikke hadde vært tilstrekkelig dokumentert. Finanstilsynet påpekte at mangelfull loggføring av kontrollaktiviteter og vurderinger gjør det vanskelig for Foretakets styre og Finanstilsynet å vurdere hvorvidt compliancefunksjonens kontrollvirksomhet er tilstrekkelig. Videre stilte Finanstilsynet seg tvilende til om håndskrevne lister og registre generelt er egnet til å oppfylle et verdipapirforetaks ulike dokumentasjonsplikter, jf. også punkt 3 over.

Som beskrevet i øvrige deler av Rapporten avdekket Finanstilsynet i sin gjennomgang av Foretakets virksomhet en rekke mangler og svakheter. Finanstilsynet påpekte at svært mange av disse manglene og svakhetene syntes å bunne i mangel på kjennskap til eller bevissthet omkring ulike regler som Foretakets virksomhet er underlagt. Dette er i høyeste grad et styre- og ledelsesansvar, men compliancefunksjonen er også tillagt et selvstendig ansvar både for regelmessig å vurdere Foretakets retningslinjer, prosedyrer og tiltak, og for å gi råd og veiledning omkring Foretakets forpliktelser til ledelsen og øvrige ansatte.

På grunnlag av dette stilte Finanstilsynet spørsmål ved om Foretaket hadde oppfylt sin plikt til å ha en effektiv kontrollfunksjon, jf. vpf. § 9 8 (2), og til å påse at kontrollfunksjonen har den nødvendige autoritet, ekspertise og ressurser, jf. vpf. § 9 8 (3).

5.4. Foretakets kommentarer
Foretaket bestrider ikke de konkrete funn Finanstilsynet påpeker i Rapporten og har derfor iverksatt en rekke forbedringstiltak, som er nærmere beskrevet i Tilsvaret. Disse omfatter blant annet endringer i rutiner, kontrollskjemaer og logger (herunder overgang til rent elektroniske lister og registre), utarbeidelse av risikovurdering og complianceplan, styrking av compliancefunksjonen i form av økte interne ressurser kombinert med innleie av ekstern bistand. Den eksterne ressursen skal støtte Foretakets interne compliancefunksjon, men skal også ha direkte kontakt med styret og på vegne av styret evaluere det interne kontrollarbeidet.

5.5. Finanstilsynets endelige merknader
På grunnlag av svakhetene ved Foretakets compliancefunksjon beskrevet i punkt 5.3 over er det Finanstilsynets konklusjon at Foretaket ikke har oppfylt sin plikt til å ha en effektiv kontrollfunksjon, jf. vpf. § 9 8 (2), og til å påse at kontrollfunksjonen har den nødvendige autoritet, ekspertise og ressurser, jf. vpf. § 9 8 (3). Finanstilsynet finner dette sterkt kritikkverdig.

Finanstilsynet tar til etterretning at Foretaket har iverksatt flere tiltak for å avhjelpe de aktuelle svakhetene. Finanstilsynet noterer seg i denne sammenheng særlig at Foretaket har engasjert ekstern compliance-bistand, og forutsetter at Foretaket vil fortsette å benytte slik ekstern bistand – i tilstrekkelig omfang – frem til styret eventuelt finner det godtgjort at Foretakets interne compliancefunksjon på egenhånd fullt ut oppfyller alle relevante krav, herunder bestemmelsene i vpf. § 9 8 (2) og (3).

 

6. Internkontroll

6.1. Rettslig utgangspunkt
Det følger av forskrift om risikostyring og internkontroll (internkontrollforskriften) § 6 annet ledd at verdipapirforetak minst én gang årlig skal foreta en gjennomgang av vesentlige risikoer, hvor det for alle virksomhetsområder skal foretas en systematisk vurdering av om foretakets risikostyring og internkontroll er tilstrekkelig for å håndtere foretakets identifiserte risikoer på en forsvarlig måte. I henhold til internkontrollforskriften § 7 annet ledd skal verdipapirforetak dessuten minst én gang årlig foreta en oppsummerende vurdering av om internkontrollen har vært gjennomført på en tilfredsstillende måte. Vurderingene etter internkontrollforskriften § 6 annet ledd og § 7 annet ledd skal dokumenteres, jf. § 8 første ledd.

Videre skal foretak som ikke har etablert internrevisjon, sørge for at foretakets valgte revisor avgir en årlig bekreftelse til styret, jf. internkontrollforskriften § 10. Denne skal blant annet bekrefte om det er foretatt vurderinger i henhold til internkontrollforskriften § 6 annet ledd og § 7 annet ledd, og om det foreligger dokumentasjon i samsvar med § 8.

6.2. Finanstilsynets foreløpige vurderinger
Foretakets ledelse opplyste under det stedlige tilsynet om at gjennomganger og vurderinger i henhold til internkontrollforskriften §§ 6 og 7 ikke var gjennomført. Foretaket fikk tillatelse til å yte investeringstjenester i desember 2012 og hadde på tilsynstidspunktet dermed vært i drift i to og et halvt år uten å ha gjennomført noen slik gjennomgang eller vurdering. Det var heller ikke fremlagt dokumentasjon på noen kommunikasjon med revisor omkring dette.

Finanstilsynets foreløpige vurdering var at Foretaket for de to foregående årene hadde unnlatt å gjennomføre årlig gjennomgang av vesentlige risikoer og årlig vurdering av internkontrollen, i strid med internkontrollforskriften §§ 6 og 7, og videre hadde unnlatt å innhente årlig bekreftelse fra revisor, i strid med internkontrollforskriften § 10. Forhold som Finanstilsynet tok opp i Rapporten, viste at det på flere områder var svakheter i Foretakets internkontroll. Dette understreket etter Finanstilsynets oppfatning alvorligheten av Foretakets unnlatelser på dette feltet.

6.3. Foretakets kommentarer
Foretaket medgir i Tilsvaret at dokumentasjonen av Foretakets vurderinger av risiko ikke oppfyller kravene i internkontrollforskriften, og at det derfor ikke er mulig å føre tilsyn med om slike risikovurderinger er gjennomført.

Foretaket påpeker likevel at styret og ledelsen gjennom ulike prosesser i praksis har hatt fokus på å identifisere faktorer som kan ha negativ innvirkning på Foretakets og kunders interesser. Foretaket innser imidlertid at det er svakheter i internkontrollen som kunne ha vært oppdaget dersom en mer systematisk og årlig gjennomgang og vurdering hadde vært gjennomført.

I etterkant av det stedlige tilsynet har Foretaket gjennomført og dokumentert gjennomgang og vurderinger i henhold til internkontrollforskriften §§ 6, 7 og 8, samt innhentet bekreftelse fra revisor i henhold til internkontrollforskriften § 10. Dokumentasjon på dette er vedlagt Tilsvaret. Foretaket har også revidert sine rutiner og planverk for å sikre at reglene overholdes i fremtiden.

6.4. Finanstilsynets endelige merknader
Finanstilsynet finner det kritikkverdig at Foretaket har overtrådt de ovennevnte bestemmelsene i internkontrollforskriften, men tar til etterretning de tiltakene Foretaket har gjennomført for å avhjelpe de påpekte manglene.

 

7. Godtgjørelsesordning

7.1. Rettslig utgangspunkt
Det følger av forskrift om godtgjørelsesordninger i finansinstitusjoner, verdipapirforetak og forvaltningsselskap for verdipapirfond § 1 at det skal foreligge en godtgjørelsesordning for hele foretaket som skal bidra til å fremme og gi incentiver til god styring av og kontroll med foretakets risiko, motvirke for høy risikotaking, og bidra til å unngå interessekonflikter. Av forskriften § 2 første ledd fremgår det at styret skal fastsette og sørge for at foretaket til enhver tid har og praktiserer retningslinjer og rammer for godtgjørelsesordningen. Videre fremgår det av forskriften § 2 fjerde ledd at foretaket minst én gang i året skal foreta en gjennomgang av praktiseringen av godtgjørelsesordningen.

7.2. Finanstilsynets foreløpige vurderinger
Foretaket påpekte i Rapporten at Foretaket ikke hadde fremlagt dokumentasjon på at det har en godtgjørelsesordning, og ledelsen bekreftet under det stedlige tilsynet at en slik ordning ikke foreligger. Det var dermed heller ikke gjennomført noen årlig gjennomgang.

Finanstilsynets foreløpige vurdering var at Foretaket ikke etterlever forskrift om godtgjørelsesordninger i finansinstitusjoner, verdipapirforetak og forvaltningsselskap for verdipapirfond.

7.3. Foretakets kommentarer
Foretaket medgir i Tilsvaret at det ikke har vært en formalisert og dokumentert godtgjørelsesordning i Foretaket. Foretaket opplyser om at det i etterkant av tilsynet har utarbeidet retningslinjer for godtgjørelsesordning, og at styret har gjennomgått Foretakets lønns- og bonusordninger. Basert på denne gjennomgangen og de nye retningslinjene er en konkret godtgjørelsesordning under ferdigstillelse.

7.4. Finanstilsynets endelige merknader
Finanstilsynet ser alvorlig på at det forut for tilsynet ikke forelå en godtgjørelsesordning i Foretaket, men tar til etterretning Foretakets opplysninger om de tiltak som i ettertid er iverksatt.

 

8. IKT

8.1. Rettslig utgangspunkt
I henhold til forskrift om bruk av informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT-forskriften) § 12 må det ved utkontraktering av hele eller deler av et verdipapirforetaks IKT-virksomhet sikres i utkontrakteringsavtalen at foretaket gis rett til å "kontrollere, herunder revidere"  de av leverandørens aktiviteter som er knyttet til avtalen, samt at Finanstilsynet gis tilgang til opplysninger fra og tilsyn hos IKT-leverandøren.

8.2. Finanstilsynets foreløpige vurderinger
Foretaket har utkontraktert driftsmiljøet til en IKT-leverandør. Finanstilsynet påpekte at det ikke sto noe i avtalen mellom Foretaket og leverandøren om at Foretaket eller Finanstilsynet skal ha tilgang for inspeksjon og kontroll av driftsmiljøet. Finanstilsynet påpekte videre at Foretaket ikke hadde fremlagt dokumentasjon som viste at Foretaket hadde skriftlig beskrivelse av hvor og hvordan Foretakets data lagres.

Finanstilsynets foreløpige vurdering var at Foretakets utkontrakteringsavtale med IKT-leverandør ikke oppfylte kravene i IKT-forskriften § 12.

8.3. Foretakets kommentarer
Foretaket opplyser i Tilsvaret om at det i etterkant av tilsynet har endret avtalen med sin IKT-leverandør for å sikre at denne tilfredsstiller kravene i IKT-forskriften § 12.

8.4. Finanstilsynets endelige merknader
Finanstilsynet tar opplysningene i Tilsvaret til etterretning, men minner samtidig om at eventuelle fremtidige endringer av Foretakets utkontrakteringsavtale må oppfylle kravene i IKT-forskriften slik denne lyder etter forskriftsendring av 17. desember 2015, jf. særlig nytt fjerde ledd i § 2.

 

9. Tiltak mot hvitvasking, terrorfinansiering mv.

9.1. Rettslig utgangspunkt
Det følger av lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. (hvvl.) at verdipapirforetak skal foreta kundekontroll blant annet ved etablering av kundeforhold og ved transaksjon som gjelder 100 000 norske kroner eller mer, for kunde som det ikke har et etablert kundeforhold til, jf. hvvl. §§ 3, 5 og 6. Omfanget og intensiteten av kundekontrolltiltakene og den løpende oppfølgingen skal tilpasses antatt risiko for transaksjoner med tilknytning til utbytte av straffbare handlinger eller forhold som rammes av straffeloven §§ 131 til 136a, jf. hvvl. § 5. Risikoen skal vurderes ut fra type kunde, kundeforhold, produkt eller transaksjon, jf. hvvl. § 5. I situasjoner som etter sin art innebærer høy risiko for transaksjoner med tilknytning til utbytte av straffbare handlinger eller forhold som rammes av de nevnte bestemmelser i straffeloven, skal verdipapirforetaket ut fra en risikovurdering anvende andre (og forsterkede) kontrolltiltak i tillegg til de "ordinære" tiltakene som følger av hvvl. §§ 5 til 14, jf. § 15. Rapporteringspliktige skal kunne påvise at omfanget av utførte tiltak er tilpasset den aktuelle risiko, jf. hvvl. § 5 annet ledd.

Nærmere bestemmelser om gjennomføring av kundekontroll følger av hvvl. § 7, forskrift om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. (hvitvaskingsforskriften) kapittel 2 og Finanstilsynets veiledning i rundskriv 8/2009. Videre følger det av hvitvaskingsforskriften § 17 første ledd at kopier av fremlagte legitimasjonsdokumenter som nevnt i §§ 5 og 7 skal påføres "rett kopi bekreftes" med signaturen til den personen som har foretatt kundekontrollen, samt dato for kontrollen.

9.2. Finanstilsynets foreløpige vurderinger
Foretakets rutiner for tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering fremgår av Foretakets hvitvaskingsinstruks, og risikovurdering av kundene omtales der kun svært kort. Foretaket opplyste under tilsynet at det ikke har noen kundeforhold som medfører behov for forsterkede kontrolltiltak, men det fremgikk ikke av den dokumentasjonen som ble forelagt Finanstilsynet at det faktisk var gjennomført noen risikovurdering av den enkelte kunde.

Foretakets hvitvaskingsinstruks fastslår at kundens legitimasjonsdokumenter skal "kontrolleres, kopieres og påføres "rett kopi" stempel samt dato for gjennomføring av kontroll og signatur til den som har foretatt kontrollen". Finanstilsynets stikkprøvekontroll av kundedokumentasjonen for et utvalg av Foretakets kunder viste imidlertid at kopi av legitimasjonsdokumenter gjennomgående ikke var påført noen form for bekreftende signatur eller dato, og Foretaket bekreftet under tilsynet at det ikke hadde hatt som praksis å attestere legitimasjonsdokumenter.

Det var Finanstilsynets foreløpige vurdering at Foretaket ikke hadde gjennomført nødvendig risikovurdering av kundene og dermed ikke kunne dokumentere at det var gjennomført tilstrekkelige tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering, jf. hvvl. § 5, og videre at Foretakets praksis med ikke å attestere legitimasjonsdokumenter var i strid med både hvitvaskingsforskriften § 17 og Foretakets egne rutiner.

9.3. Foretakets kommentarer
Foretaket medgir i Tilsvaret at det ikke er ført dokumentasjon for at det er foretatt slik risikovurdering som det legges opp til i hvvl. § 5 første ledd. Foretaket påpeker imidlertid at etter hvvl. § 5 annet ledd skal slike tiltak tilpasses den aktuelle risiko. Basert på at Foretakets kunder i all hovedsak har hatt langvarige relasjoner med meglerne og rådgiverne i Foretaket, er den aktuelle risikoen blitt vurdert som lav. Som en følge av dette er risikovurderinger ikke blitt formalisert skriftlig.

Foretaket erkjenner videre at det har vært svakheter knyttet til håndteringen av legitimasjonsdokumenter og kontrollfunksjonens oppfølging av dette.

Foretaket opplyser om at det i etterkant av tilsynet er iverksatt tiltak for å øke bevisstheten omkring de aktuelle pliktene under hvitvaskingsregelverket, blant annet gjennom kurs for alle ansatte. I tillegg vil det bli gjennomført relevante compliance-kontroller, herunder kontroll av kopier av legitimasjonsdokumenter for samtlige nye kunder.

9.4. Finanstilsynets endelige merknader
Finanstilsynet finner det kritikkverdig at Foretakets hvitvaskingsarbeid har vært mangelfullt, og vil i denne sammenheng særlig påpeke at en risikovurdering er helt avgjørende for de videre vurderingene som skal gjøres i henhold til loven, herunder vurderingen av om det er nødvendig med forsterkede kontrolltiltak og løpende oppfølging. Risikovurderingen utgjør derfor et fundament for arbeidet med hvitvaskingslovgivningen i foretakene. Verdipapirforetaket må av den grunn kunne dokumentere at det er gjennomført en risikovurdering av kunden og at omfanget av de utførte tiltak er tilpasset den aktuelle risikoen, jf. hvvl. § 5 annet ledd.

Finanstilsynet tar til etterretning at Foretaket i etterkant av tilsynet har iverksatt tiltak for å styrke hvitvaskingsarbeidet.

For Finanstilsynet

Geir Holen
seksjonssjef                                                                       Fredrik Skribeland
                                                                                                spesialrådgiver